FIDIC合同條件下指定分包商的管理

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　　前言

　　隨著中國(guó)綜合國(guó)力的不斷增強(qiáng)，我國(guó)的各個(gè)行業(yè)紛紛走出國(guó)門、走向世界，建筑工程業(yè)更是異軍突起，成為走出國(guó)門的排頭兵。我們毫不質(zhì)疑我們這些從事國(guó)際工程承包事業(yè)的眾多工程技術(shù)和管理人員的施工技術(shù)與組織能力，但是合同管理卻往往成為他們?cè)趯?shí)際操作中的薄弱環(huán)節(jié)，成為瓶頸。很多項(xiàng)目就是因?yàn)楹贤芾淼氖Ю麑?dǎo)致了整個(gè)項(xiàng)目的失敗，成為令人遺憾的教訓(xùn)。指定分包商的管理是國(guó)際工程承包管理中的一個(gè)重頭戲，筆者也正是在眾多的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中總結(jié)了一點(diǎn)心得，拿出來和大家一起探討、分享。

　　一、 什么是指定分包商?它和內(nèi)部分包商有那些異同

　　國(guó)際工程承包中，為完成某些專業(yè)性較強(qiáng)的局部特殊工程或由于其它特殊的原因，業(yè)主(EMPLOYER)往往會(huì)指定某個(gè)(些)專業(yè)承包商實(shí)施該部分工程，于是構(gòu)成指定分包商(NOMINATED SUB-CONTRACTOR)。那么指定分包商在FIDIC合同條件中是如何定義的呢?

　　1999年新版FIDIC合同條件第5.1款對(duì)指定分包商有明確的定義――“合同中‘指定分包’系指合同中提出的指定的分包商以及工程師根據(jù)FIDIC合同條款第13條變更和調(diào)整的規(guī)定指示承包商(即總包，以下稱承包商)雇用的分包商”。因此指定分包商的性質(zhì)首先是分包商，是整個(gè)工程項(xiàng)目中由承包商雇用的實(shí)施局部工程的下級(jí)承包商，前提是它是由業(yè)主或工程師規(guī)定或指示雇傭的。實(shí)際操作中，我們往往過多地把重點(diǎn)放在“指定”上，其實(shí)不然，指定分包商，首先是“分包商”，其次才是“指定的”。指定分包商只和承包商發(fā)生合同關(guān)系，而和業(yè)主并沒有任何合同關(guān)系。盡管由于“指定”的緣故，指定分包和業(yè)主間有著間接的聯(lián)系，但決不能把指定分包商理解為業(yè)主或工程師的分包商。了解這一點(diǎn)，對(duì)于我們?cè)趯?duì)分包商管理的原則掌握上有著及其重要的指導(dǎo)意義。

        那么指定分包商和內(nèi)部分包商(DOMESTIC SUB-CONTRACTOR)有那些異同呢?

　　通常我們所說的分包商，實(shí)際上是狹義上的分包商即內(nèi)部分包商。是承包商根據(jù)工程需要，在取得業(yè)主同意的情況下把工程的一部分通過內(nèi)部招標(biāo)或議標(biāo)的方式授予標(biāo)的的下級(jí)承包商。然而無論是指定分包商還是內(nèi)部分包商，都是最終被承包商所接受的，為實(shí)施項(xiàng)目局部工程所引進(jìn)的另外一家承包商。兩者都?xì)w屬于分包商的范疇。一旦簽署分包合同，兩者都只是和承包商發(fā)生合同關(guān)系，而且是唯一的合同關(guān)系，這是指定分包商和內(nèi)部分包商之間的共同之處。既然如此，那么兩種分包商是否有什么不同呢?答案是當(dāng)然肯定的：

　　1、 引進(jìn)方式不同。指定分包商是業(yè)主或工程師“指定”的，其招標(biāo)過程顯然由業(yè)主或工程師完成。因此在指定過程中，承包商是被動(dòng)的。而內(nèi)部分包商是承包商主動(dòng)引進(jìn)的，招標(biāo)過程由承包商自行完成;

　　2、 承包商管理費(fèi)和利潤(rùn)取費(fèi)方式不同。對(duì)于指定分包商，一般情況下在投標(biāo)階段，承包商就被要求在標(biāo)書中對(duì)其暫定金部分工程(擬由指定分包實(shí)施的工程)的管理費(fèi)和利潤(rùn)取費(fèi)比例進(jìn)行聲明，否則將按照投標(biāo)附錄中規(guī)定的比例執(zhí)行――見FIDIC合同條款第13條第5款(b)(ii)小項(xiàng)之規(guī)定。而內(nèi)部分包商則無此規(guī)定，其報(bào)價(jià)價(jià)格及承包商的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)完全由承包商與分包商自行談判決定，除非有更合適理由，業(yè)主和工程師無權(quán)干涉;

　　3、 計(jì)價(jià)付款方式區(qū)別。FIDIC 合同條件第5條第5.3、5.4款對(duì)指定分包商的付款方式作出了明確的規(guī)定。指定分包商的計(jì)價(jià)和付款一般由工程師直接審批，通過承包商付款，付款過程受工程師和業(yè)主監(jiān)控。如無合理理由，承包商必須按照工程師審批的全部金額向指定分包商付款。一旦認(rèn)為有必要或指定分包商對(duì)承包商付款金額和時(shí)間提出異議，工程師有權(quán)要求承包商出具對(duì)指定分包商的付款證明。否則，工程師有權(quán)發(fā)出指令由業(yè)主向指定分包商直接支付應(yīng)付的款項(xiàng)。但對(duì)于內(nèi)部分包商的付款，工程師則無此權(quán)力;

　　4、 合同終止程序不同。這里所講的合同終止是指由承包商對(duì)指定分包的合同終止。指定分包商合同的終止，除了根據(jù)FIDIC第15條之規(guī)定的特定程序外，承包商應(yīng)該同時(shí)正式通知業(yè)主，取得業(yè)主的同意。合同終止后，承包商還應(yīng)立即根據(jù)第13.5款的規(guī)定請(qǐng)求工程師重新指定新的分包商，因?yàn)?ldquo;每筆暫定金額只應(yīng)該按照工程師的指示全部或部分的使用”，換言之，只有工程師才有權(quán)(在取得業(yè)主同意的情況下)支配暫定金額的使用。而內(nèi)部分包商合同的終止則無需工程師審批或重新選定。(不過也有人對(duì)于這一條款(13.5款)持有不同的理解和異議，即工程師對(duì)暫定金額的使用的指示是一次性的。一旦原來指定的分包合同終止后，工程師將不再有指示的權(quán)力和責(zé)任。通常的做法是工程師向承包商下達(dá)指定分包的指令后，立即發(fā)出取消原合同中暫定金額項(xiàng)目的指令。然而筆者認(rèn)為這種做法并不能使工程師或業(yè)主逃脫在FIDIC合同條件中所規(guī)定的關(guān)于指定分包商合同終止和重新指定過程中的責(zé)任和義務(wù)。)

　　由此可見，指定分包商盡管屬于分包商的范疇，但仍具有其特殊性。首先指定分包商是業(yè)主和工程師指定的，也擔(dān)負(fù)了分包商選審的部分職責(zé);其次鑒于合同所賦予業(yè)主和工程師對(duì)分包商付款環(huán)節(jié)中的監(jiān)控權(quán)力，使得一旦指定分包商出了問題，如超驗(yàn)早付、拖期、破產(chǎn)等，業(yè)主和咨詢工程師其實(shí)很難完全逃脫責(zé)任。承包商完全可以利用這一點(diǎn)與業(yè)主周旋，使損失降到最小。但這絕不降低承包商對(duì)指定分包商的管理責(zé)任。為了成功地完成整個(gè)工程項(xiàng)目，承包商還應(yīng)該重視施工過程中對(duì)指定分包的管理和監(jiān)控。

　　二、 如何正確接受指定和簽署指定分包合同

　　(一) 、指定方式

　　根據(jù)FIDIC合同條件中對(duì)指定分包商的定義和對(duì)暫定金額使用的規(guī)定，指定分包的指定方式一般有兩種：一是投標(biāo)前在總包投標(biāo)文件中對(duì)某項(xiàng)工程直接予以規(guī)定由某個(gè)分包商實(shí)施;另外一種就是在項(xiàng)目運(yùn)行中執(zhí)行暫列金額項(xiàng)目時(shí)由工程師在取得業(yè)主的同意和批復(fù)后，根據(jù)暫列金額所涉及的工程內(nèi)容發(fā)出指定分包的指令。

　　第一種指定方式中，在投標(biāo)之前承包商就清晰地被告知了該指定分包的名稱及所指定工程的內(nèi)容。因此在投標(biāo)報(bào)價(jià)階段，承包商對(duì)該指定分包商就應(yīng)該進(jìn)行足夠充分的了解，對(duì)所指定的工程范圍對(duì)整個(gè)工程的影響程度進(jìn)行仔細(xì)的評(píng)估，以決定自己的投標(biāo)取費(fèi)原則和策略。鑒于該分包商是事先指定的，因此除非承包商自己的評(píng)估結(jié)果出現(xiàn)重大失誤，一般情況下，這種指定方式對(duì)于承包商來講更有利一些，對(duì)于項(xiàng)目的取舍更主動(dòng)些;第二種指定方式是在承包商已經(jīng)被授予項(xiàng)目后，由業(yè)主就暫定金部分工程進(jìn)行招標(biāo)選定后，由工程師進(jìn)行指定。承包商在投標(biāo)前并不了解誰會(huì)被指定為分包商。因此承包商在這種情況下，顯得比較被動(dòng)些。

　　(二) 、承包商權(quán)力

　　然而無論何種指定方式，承包商在指定過程中都被賦予了一定的權(quán)力，保證指定的正確性及可實(shí)施性。FIDIC合同條款第5條第2款“反對(duì)指定”中規(guī)定在以下三種情況下，承包商有權(quán)提出反對(duì)指定：

　　(a) 有理由相信，該分包商沒有足夠的能力、資源和財(cái)力;(b) 分包合同沒有明確規(guī)定，指定的分包商應(yīng)保障承包商不承擔(dān)指定的分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任;(c) 分包合同沒有明確規(guī)定，對(duì)分包的工作(包括設(shè)計(jì)，如果有)，指定分包商應(yīng):(i) 為承包商承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)和責(zé)任，能使承包商履行其合同規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任,以及(ii)保障承包商免除對(duì)合同規(guī)定或與其有關(guān)的、并由分包商不能完成這些義務(wù)或履行這些責(zé)任的影響產(chǎn)生的所有義務(wù)和責(zé)任。

　　(三) 、如何正確接受指定和選擇合適分包合同

　　因此，在業(yè)主或工程師提出指定時(shí)，承包商絕不應(yīng)該因?yàn)槭菢I(yè)主或工程師指定的，就盲目地接受。必須充分利用合同條件中規(guī)定的上述權(quán)力保護(hù)自身的利益和項(xiàng)目利益不因指定的失誤而造成損失或失敗。其正確的做法和程序是：

　　首先，應(yīng)詳細(xì)調(diào)查所指定的分包商的實(shí)力，以確保其有能力完成所分包的工程。重點(diǎn)考察的內(nèi)容應(yīng)包括：1、考察其財(cái)力，可通過審查分包商的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，必要時(shí)可要求其提交銀行的資信證明，以及其供應(yīng)商提供的供應(yīng)擔(dān)保等，以獲得相關(guān)信息;2、考察其人力和設(shè)備狀況，可通過分包商提交的人員清單、履歷表、公司組織結(jié)構(gòu)圖及自有設(shè)備清單等資料進(jìn)行審查是否符合工程需要;3、考察分包商近3-5年的工程經(jīng)歷，必要時(shí)可向其以前的業(yè)主和工程師進(jìn)行調(diào)查，考察其公司規(guī)模和信譽(yù)度;4、考察其資質(zhì)和級(jí)別(如果有)。大多數(shù)國(guó)家，一般都按照公司規(guī)模大小、可信度以及資源情況對(duì)承包商資質(zhì)進(jìn)行分級(jí)管理，資質(zhì)級(jí)別的高低直接反應(yīng)該分包商規(guī)模和能力的大小。

　　其次，盡管有些分包商具備較強(qiáng)實(shí)力，完全滿足項(xiàng)目分包的需要，但是還應(yīng)考察該分包商在建項(xiàng)目情況，以避免因分包商超負(fù)荷接受合同而對(duì)工程進(jìn)度造成影響;

　　再次，選擇一份合適的分包合同，是避免糾紛和保證正確接受指定和順利實(shí)施分包合同管理的又一個(gè)重要條件。遺憾的是，目前在國(guó)際上，F(xiàn)IDIC合同條件還沒有一份令人滿意的、合適的配套分包合同范本。通常的做法是選擇一份當(dāng)?shù)貒?guó)普遍采用的分包合同。但弊病是，由于對(duì)權(quán)力、義務(wù)內(nèi)容規(guī)定的不同，該分包合同很容易和總包合同發(fā)生沖突，從而造成各種各樣的糾紛。因此，建議以FIDIC合同條件為藍(lán)本進(jìn)行修改，自行編寫相適應(yīng)的指定分包合同。編寫修改工作必須雇用專業(yè)人士完成。

　　(四) 、編寫和簽署指定分包合同時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)重點(diǎn)問題

　　編寫指定分包合同時(shí)，以下幾個(gè)重點(diǎn)問題應(yīng)在特殊條款中予以重點(diǎn)反映和說明：

　　1、 合同中必須對(duì)分包商的合同范圍和工程的規(guī)范要求進(jìn)行明確的規(guī)定;

　　2、 明確工期和保修期要求。一般情況下，承包商應(yīng)根據(jù)整個(gè)項(xiàng)目的進(jìn)度計(jì)劃的要求適當(dāng)壓縮分包商的工期，以確保項(xiàng)目按時(shí)交工。但保修期應(yīng)和承包商保修期保持一致;

　　3、 付款時(shí)間。除非合同中特殊規(guī)定，F(xiàn)IDIC合同條件第14條第6款、第7款及第11款對(duì)期中付款時(shí)間和最終付款時(shí)間作出了明確規(guī)定。承包商在準(zhǔn)備分包合同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)延長(zhǎng)該時(shí)間，以7-14天為宜。以避免付款拖延造成的合同糾紛;

　　4、 付款金額及幣種。分包合同中對(duì)貨幣種類和付款金額的審批和支付也應(yīng)有明確的規(guī)定，即以工程師審批后付款證明中金額為準(zhǔn)，以避免糾紛，而且提供履約保函應(yīng)作為對(duì)分包商付款的先決條件;

　　5、 對(duì)履約保函的規(guī)定。分包合同中對(duì)履約保函的格式、交付時(shí)間以及履約保函的擔(dān)保人資格應(yīng)有明確的規(guī)定，以保證履約保函的有效性和確保按照FIDIC合同條件第4.2款和15.2款之規(guī)定指定分包商違約情況下，承包商在首次申請(qǐng)“ON THE FIRST REQUEST”時(shí)就獲得履約保函的賠償。通常的做法是與承包商提供給業(yè)主的履約保函的要求一致;

　　6、 合同中應(yīng)重點(diǎn)明確FIDIC合同條款件5條第2款“反對(duì)指定”中第(b)和第(c)小項(xiàng)以及第4條第4款有關(guān)分包商責(zé)任的規(guī)定。以避免在分包合同簽署后承包商的合法權(quán)力和利益不因分包商的疏忽或過失而遭受損失;

　　7、 構(gòu)成合同的各類文件。除普通條款和上述特殊條款外，合同中還應(yīng)對(duì)構(gòu)成分包合同的其它各種文件予以規(guī)定，如投標(biāo)條件、基價(jià)表(如是浮動(dòng)價(jià)格)及其它對(duì)分包商具有約束力的文件。

　　三、 指定分包合同管理中應(yīng)注意的兩個(gè)重點(diǎn)問題

　　國(guó)際工程承包中對(duì)分包商的管理有人曾總結(jié)“4C”法則，即COMMUNICATION(溝通)、COORDINATION(協(xié)調(diào))、COOPERATION(協(xié)作)、CORRECTION(更正)，是對(duì)分包商管理的比較精辟的概括，同樣適用于指定分包商的管理。然而，由于“指定”的特殊性，對(duì)指定分包的合同管理過程中還是容易發(fā)生兩個(gè)比較嚴(yán)重的錯(cuò)誤做法，是需要特別注意避免的：

　　(一) 、避免以包代管

　　以包代管的問題，不僅僅容易出現(xiàn)在指定分包商的管理上，在其它類型的分包商的管理過程中也同樣容易出現(xiàn)這樣的問題。以包代管容易造成對(duì)分包管理的懈怠?，F(xiàn)代先進(jìn)的施工組織都采用流水作業(yè)，一環(huán)套一環(huán)。而指定分包負(fù)責(zé)的工程一般來講都是比較重要的部分，處于關(guān)鍵路線上，如房建工程中的電氣工程、設(shè)備安裝工程等。對(duì)分包松懈的管理，不僅容易造成分包本身工程的延誤，同時(shí)也會(huì)不同程度地造成對(duì)其它分包商或承包商整體工程的影響，從而造成項(xiàng)目的拖期、各種資源的浪費(fèi)，甚至虧損，導(dǎo)致項(xiàng)目失敗。更有嚴(yán)重的被業(yè)主終止合同，沒收履約保函。

　　(二) 、避免錯(cuò)誤地把指定分包的管理推給業(yè)主和工程師

　　由于指定分包是業(yè)主或工程師指定的，因此往往容易誤以為指定分包商是業(yè)主的分包商，或者把目光過多地盯在了“指定”上，錯(cuò)誤地把分包的管理或部分管理工作推給工程師或業(yè)主。這和前面談到的“以包代管”一樣是十分危險(xiǎn)的，很容易造成對(duì)分包管理的松散和失敗，最終導(dǎo)致分包商所負(fù)責(zé)部分工程的拖期、對(duì)分包商超驗(yàn)早付、以及質(zhì)量、安全、等一系列嚴(yán)重問題，從而影響整個(gè)工程項(xiàng)目的順利實(shí)施。在前面談到指定分包商的定義時(shí)，已經(jīng)澄清，指定分包的屬性首先是分包商。一旦承包商接受了指定，簽署了分包合同，和普通的內(nèi)部分包商一樣，指定分包商就只和承包商具有合同關(guān)系，而和業(yè)主之間沒有任何合同關(guān)系。在實(shí)際管理的操作過程中，如果指定分包商不能很好地和承包商配合，承包商可以尋求業(yè)主和工程師的協(xié)助，以達(dá)到成功管理指定分包商的目的，但這絕不等同于指定分包商就是業(yè)主的分包商。

　　四、結(jié)論

　　綜上所述，可以得出結(jié)論，在FIDIC合同條件下，指定分包商與普通內(nèi)部分包商有一定的區(qū)別，承包商通過對(duì)合同條款充分理解并加以合理利用，可以規(guī)避一定風(fēng)險(xiǎn)。但是指定分包商仍然是分包商的一種，合同條件中的所規(guī)定的兩者間區(qū)別，以及賦予承包商的權(quán)力，絕不意味著能夠降低承包商在施工組織和合同管理中對(duì)指定分包商的管理責(zé)任。為成功履約，與普通內(nèi)部分包商一樣，承包商必須重視對(duì)指定分包日常的管理和監(jiān)控。