論有仲裁協(xié)議案件的訴訟管轄

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　　一、據(jù)以研究的審判案例我國的甲開發(fā)公司與美國的乙設計公司在中國簽訂了一份設計合同，由乙設計公司為甲開發(fā)公司擬開發(fā)的一個建設項目提供建筑設計。在設計合同的附件六中，雙方約定了爭議處理條款：“發(fā)生的糾紛和爭論應在香港依照當時國際商會的條件和仲裁法規(guī)則的規(guī)定仲裁。仲裁員的裁決將是最終的并具有約束力，并可得到有管轄權的法院的強制執(zhí)行”：“本合同應受加利福尼亞州的法律的支配管轄并依其解釋”。后雙方就該設計合同發(fā)生爭議，甲公司遂向國內(nèi)某法院起訴。甲公司起訴時未向法院申明雙方約定有仲裁條款，該法院也沒有注意到合同附件中有仲裁條款，遂予以立案。法院立案后，依法通過司法途徑向被告同時送達了應訴通知書和開庭傳票。被告沒有在答辯期內(nèi)提交答辯狀，在法院開庭時亦未出庭(當然也沒有提出管轄異議)。在該案的審理過程中，法院才發(fā)現(xiàn)存在上述仲裁條款。對于這起有仲裁條款的合同糾紛案件，法院該如何處理，仁者見仁，智者見智。爭議的焦點集中于三點：一是對于有仲裁協(xié)議(或仲裁條款)的案件，當事人直接起訴的，法院是否應予以立案;二是如何認定仲裁協(xié)議的效力;三是對于此類案件，法院受理后，該如何處理。本文就此案例對上述問題進行分析。

　　二、法院是否應該受理有仲裁協(xié)議案件討論對有仲裁案件的訴訟管轄，首先要回答的一個問題是，對于有仲裁協(xié)議的案件，當事人起訴的，人民法院是否應該受理。我國《仲裁法》第5條規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”《民事訴訟法》第257條也規(guī)定：“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。”依據(jù)這些規(guī)定，對于有仲裁協(xié)議的案件，一般的原則是人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的情形除外。仲裁具有嚴格的契約性質(zhì)，仲裁機構的管轄權，來源于當事人自愿達成的仲裁協(xié)議。正是基于對當事人的意愿的尊重，才產(chǎn)生排除法院訴訟管轄的效力。但仲裁協(xié)議的效力也不是絕對的，它既然是雙方當事人自愿達成的協(xié)議，當事人也可以通過明示協(xié)議或者某種行為來放棄或解除，例如雙方簽訂書面解除仲裁協(xié)議的合同，一方當事人向法院起訴、另一方應訴作出答辯，都能解除原仲裁協(xié)議。因此，筆者認為，一律禁止法院受理有仲裁協(xié)議的案件的做法并不妥當，人民法院應該受理有仲裁協(xié)議的案件，不論仲裁協(xié)議效力如何。文章下面將論述應允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件的理由。

　　1、現(xiàn)行立法存在邏輯上的矛盾《仲裁法》規(guī)定，“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”從這一規(guī)定看，人民法院不受理存在有仲裁協(xié)議的案件，但仲裁協(xié)議無效的案件除外。問題是，在案件移交人民法院之前，除非當事人事先就仲裁協(xié)議的效力申請人民法院或者仲裁庭裁決，仲裁協(xié)議的效力并不確定。而目前各地法院都實行“立審分離”的大立案體制，立案庭只負責審查立案材料，對于形式上符合《民訴法》起訴條件的予以受理，并不對立案材料進行實質(zhì)性的審查，更談不上對仲裁協(xié)議的效力作出裁決。因此，仲裁協(xié)議的效力在立案時并不明確，只有在立案庭受理案件，并將案件移交審判庭之后，法院才能對仲裁協(xié)議的效力作出判斷。這就產(chǎn)生了邏輯上的矛盾：對于仲裁協(xié)議無效的案件，人民法院可以受理，但仲裁協(xié)議是否無效得等到案件受理之后才能得出結論。補救的措施是由立案庭對仲裁協(xié)議的效力先行作出裁決，對于仲裁協(xié)議無效的，做出仲裁協(xié)議無效的裁定，然后駁回當事人的起訴;對于有效的仲裁協(xié)議，在作出仲裁協(xié)議有效的裁定后，才予以受理。這樣做在理論上沒有任何不妥當之處。問題是這樣做增加了訴訟的環(huán)節(jié)，提高了訴訟成本，延長了訴訟的時間。這不是一種好的解決辦法。

　　2、現(xiàn)行立法限制了當事人選擇爭議解決方式的自由選擇爭議的解決方式是當事人的權利之一，這一權利與當事人的實體權利同樣重要。仲裁協(xié)議作為當事人之間關于爭議處理的約定，當事人應遵守該約定，受協(xié)議效力的約束。但該協(xié)議的效力并不是絕對的，當事人也可以通過重新簽訂協(xié)議或者實施某種行為來放棄或解除該仲裁協(xié)議。即盡管雙方原來簽訂有仲裁協(xié)議，當事人仍然享有解除原仲裁協(xié)議、選擇其他爭議解決方式的權利。一方當事人的起訴行為，可以視為該方當事人作出的解除仲裁協(xié)議的意思表示。當事人這種解除仲裁協(xié)議的權利，理應受到尊重?，F(xiàn)行立法禁止法院受理有仲裁協(xié)議的案件，限制了當事人作出解除原仲裁協(xié)議的行為的權利，是對當事人私權利的不當限制。而如果尊重當事人的這一權利，允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，同樣能夠妥善地解決糾紛：法院受理此類案件后，如對方當事人沒有就法院的管轄權提出異議，積極應訴，則可視為對方當事人也同意解除該仲裁協(xié)議，選擇了由法院進行審理的爭議解決方式，法院應繼續(xù)進行審理相反，若對方當事人以存在仲裁協(xié)議為由對法院的管轄權提出異議，則視為對方當事人不同意解除原仲裁協(xié)議，本著合同應切實履行的原則，法院應尊重當事人之間的仲裁協(xié)議，駁回原告的起訴。這樣，在尊重當事人的私權利的同時，很好地解決了當事人之間的爭議，而且并沒有增加額外的訴訟成本。

　　3、現(xiàn)行立法規(guī)定難以貫徹實施法律規(guī)定特別是禁止性規(guī)定，應具有可執(zhí)行性，能夠得到貫徹執(zhí)行。否則，法律規(guī)定不符合現(xiàn)實情況，在現(xiàn)實生活中得不到實施，不但起不到應有的作用，反而還損害法律的權威性?，F(xiàn)行立法禁止法院受理有仲裁協(xié)議案件的規(guī)定，很容易被當事人規(guī)避：選擇向人民法院起訴的一方當事人，通常是偏好訴訟而非仲裁的方式，為使法院受理案件，他們往往不提交含有仲裁協(xié)議的材料，或者不明確指出仲裁協(xié)議的存在。由于法院在受理案件時一般只對案件進行形式審查，很容易因當事人的隱瞞而予以立案。例如前文案例中，原告起訴時提交的材料中包括一份設計合同以及七份附件，只有在附件六中有一條關于仲裁的約定，但原告在起訴書中并沒有對此做出說明。盡管原告也提交了包含仲裁條款的材料，但立案庭在審查時沒有發(fā)現(xiàn)這一仲裁條款，予以立案。從而就產(chǎn)生這樣的尷尬局面：一方面法律禁止受理有仲裁協(xié)議的案件，另一方面又無法避免受理有仲裁協(xié)議的案件。現(xiàn)行立法的這種規(guī)定既有限制當事人的私權利之嫌，又得不到普遍的遵守，反而損害了法律的威嚴。因此，筆者認為，應允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件。

　　4、允許法院受理有仲裁協(xié)議案件，并不會增加訴訟成本現(xiàn)行立法禁止受理有仲裁協(xié)議的案件的理由，無非出自訴訟的效率性和時間的經(jīng)濟性這兩個因素的考慮，以為既然存在仲裁協(xié)議，允許法院受理此類案件，一旦對方當事人提起管轄異議，法院確認仲裁協(xié)議有效后駁回原告的起訴，案件還得交由仲裁庭仲裁。從訴訟制度的設計上看，這樣做延長了解決糾紛的時間，增加了訴訟的成本，很不經(jīng)濟，不符合訴訟制度應在保證公平的前提下最大限度的節(jié)約司法資源、在最短的時間內(nèi)解決社會糾紛的價值要求。上述理由表面上看很有道理，但仔細考察，這個理由并不能成立?，F(xiàn)行立法的理由隱含一個前提：禁止法院受理有仲裁協(xié)議的案件，當事人就不會向法院起訴;而一旦允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，起碼大多數(shù)當事人會選擇向法院提起訴訟。事實并非如此。司法實踐表明，當事人無視仲裁協(xié)議的存在，向法院起訴的案件大量存在，而且法院也受理了相當一部分的此類案件。站在當事人的角度進行分析，允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，并非多數(shù)當事人會選擇向法院起訴。訴訟和仲裁作為兩種解決糾紛的不同方式，各有其特點，并不是訴訟就對原告有利，而仲裁對其就不利。當事人既然約定了仲裁協(xié)議，一般而言對仲裁有一定的偏好，不會非要舍棄仲裁而選擇訴訟。況且，主動向仲裁庭申請仲裁或者向法院起訴的一方，通常是其權益受到侵害，迫切希望受到法律保護的一方。如果仲裁協(xié)議是有效的，一旦對方當事人對法院的管轄提起異議，法院還是會駁回其起訴。這個過程將耗費相當長的時間。當事人出于盡快解決爭議、維護其權益的目的，一般而言就不會選擇訴訟這種爭議解決方式，或者至少選擇訴訟方式的可能性較小。即便當事人對仲裁協(xié)議的效力持懷疑態(tài)度因而提起訴訟，這也沒有增加訴訟成本。因為既然當事人對仲裁協(xié)議的效力持懷疑態(tài)度，即使不允許法院受理他的起訴，該當事人也會提起確認該仲裁協(xié)議無效之訴，這些訴訟成本照樣還會發(fā)生。相反，如果后一種情形下法院確認仲裁協(xié)議無效，當事人還得重新提起訴訟，訴訟手續(xù)實際上比法院直接受理案件更加繁雜，付出的訴訟成本更高。因此，筆者認為，允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，并不會導致訴訟成本的增加。

　　三、對仲裁協(xié)議效力的認定法院受理有仲裁協(xié)議的案件后，對方當事人可能以存在仲裁協(xié)議為由提出管轄異議。這時，法院就需要認定仲裁協(xié)議的效力，以決定駁回原告的起訴還是駁回被告的管轄異議。那么，該如何認定仲裁協(xié)議的效力呢?例如前文所舉的案例，雙方當事人約定“發(fā)生的糾紛和爭論應在香港依照當時國際商會的條件和仲裁法規(guī)則的規(guī)定仲裁” 、“本合同應受加利福尼亞州的法律的支配管轄并依其解釋”。依據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議應當有“選定的仲裁委員會”，很顯然，上述約定只有仲裁地點和應適用的仲裁規(guī)則，并沒有明確的仲裁委員會，應為無效的仲裁協(xié)議;但依據(jù)加利福尼亞州法律，該仲裁協(xié)議是有效的。那么，到底適用哪一個法律來認定呢?這就涉及到如何確定認定仲裁協(xié)議效力的法律適用。關于認定仲裁協(xié)議效力的法律適用，理論上有兩種主張，即分割制和統(tǒng)一制。分割制把一個完整的法律問題分割為若干部分，分別適用不同的法律體系處理。例如，當事人的行為能力、協(xié)議是否已經(jīng)訂立、協(xié)議的形式和實質(zhì)有效性、協(xié)議的解釋等問題，都屬于一個完整法律問題下的若干不同部分。運用分割制，對這些不同的部分分別適用不同的法律，將導致對同一仲裁協(xié)議得出不同效力狀況的結論。整體制主張對整個合同不分合同的類型適用同一的法律。目前我國在這方面沒有立法規(guī)定，實踐中較為一致的做法是，把當事人行為能力作為一個單獨的法律問題來適用法律，而關于仲裁協(xié)議的訂立、實質(zhì)和形式有效性、協(xié)議的解釋，則作為一個整體來對待。認定仲裁協(xié)議的效力，首先要識別認定仲裁協(xié)議的效力是一個程序問題還是實體問題。對于程序性問題，一般采用法院地法律來處理。我國立法對此沒有明確的規(guī)定，在司法實踐中，法官認定仲裁協(xié)議效力的基本思路，是依據(jù)法院地法做出判斷，而且實踐中也不乏把這個問題作為程序性問題對待的案例。也有學者主張，應把關于仲裁效力的認定作為實體問題對待，這種主張筆者難以贊同。從當前各國的相關做法來看，在涉外訴訟中，各國司法保護本國國民利益的傾向非常明顯，一些國家還在立法中體現(xiàn)出這一傾向。例如，瑞典的《聯(lián)邦國際私法》把仲裁協(xié)議分為“瑞典仲裁協(xié)議”和“外國仲裁協(xié)議”。對于“瑞典仲裁協(xié)議”，認定協(xié)議的效力只能依據(jù)瑞典的法律進行。英國的仲裁法規(guī)定，一方當事人無視仲裁協(xié)議而向法院提起訴訟，另一方當事人可以申請終止訴訟，由法院做出是否終止的裁定。這一規(guī)定賦予法官相當大的是否終止審理程序的權限，而且英國法院還可以根據(jù)“不容剝奪”原則，即法院對法律問題的管轄權不得通過當事人的協(xié)議予以排除的原則來減弱仲裁協(xié)議的效力或仲裁庭的管轄權。另外，1961年《國際商事仲裁歐洲公約》也規(guī)定，法院可以把對仲裁協(xié)議的法律適用問題作為程序問題。盡管該公約規(guī)定確定仲裁協(xié)議的法律適用應依次是當事人自主選擇的法律、仲裁地法律或法院地法律，但因?qū)嵺`中單獨就仲裁協(xié)議做出法律選擇的并不多，而且當事人對法院管轄權提出管轄異議時，通常仲裁并未開始因而仲裁地無法確定，所以法院地法律在認定仲裁協(xié)議的效力時往往具有最實質(zhì)的意義。可見，當前不少國家并沒有把這個問題純粹作為一個實體性問題，而是為司法留下了一定的自由空間。因此，就認定仲裁協(xié)議效力是程序性問題還是實體性問題，我們沒有必要立法予以明確，而把這個權力留給法官，以利于在特定情形下保護我國國民的利益。把認定仲裁協(xié)議的效力作為程序性問題處理，適用法院地法來認定協(xié)議的效力，這一方面是出于保護本國國民利益的目的，另一方面，由于法官們通常對本國的法律更為熟悉，這也便于訴訟的進行。理論上，一種較為流行的見解是，對仲裁協(xié)議的法律適用，依次按照當事人自主選擇的法律、仲裁地法律和法院地法律確定。即當事人在仲裁協(xié)議中就協(xié)議的法律適用已經(jīng)作出了約定的，法院應首先適用當事人約定的法律;在當事人沒有約定時，法院應適用仲裁地法律來認定;只有在既無約定有無仲裁地時，才依法院地法律來確定。但這僅僅是一種理論見解，當前不僅我國，其他國家對于仲裁協(xié)議的法律適用在理論上和司法實踐中都沒有形成統(tǒng)一的做法。因此，對于本文列舉的案例，法院可以把對附件六中仲裁條款效力地認定作為一個純粹的程序性問題，從而認定該仲裁條款無效，繼續(xù)審理該案;也可以參照合同中雙方約定的加利福尼亞州的法律，認定仲裁協(xié)議，駁回我國甲公司的起訴。但在筆者看來，后一方法顯然不是一個明智的做法。

　　四、法院受理有仲裁協(xié)議案件后的處理法院受理有仲裁協(xié)議的案件后，如何進行進一步地處理?這得根據(jù)對方當事人是否提起管轄異議分別予以討論。

　　1、對方當事人提起管轄異議的情形。法院受理有仲裁協(xié)議的案件后，對方當事人依存在仲裁協(xié)議為由提起管轄異議的，法院該如何處理?首先要做的是認定仲裁協(xié)議的效力。如果仲裁協(xié)議有效，那么，被告提起管轄異議的行為，表明被告不愿意解除仲裁協(xié)議。按照合同應該遵守的原則，法院應尊重仲裁協(xié)議，駁回原告的起訴。如果仲裁協(xié)議無效，則法院應駁回被告的管轄異議，繼續(xù)審理案件。1994年《仲裁法》第26 條的規(guī)定體現(xiàn)了這一內(nèi)容：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未申明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外”。

　　2、對方當事人應訴且沒有提起管轄異議的情形。法院受理案件后，依法向被告送達應訴通知書，被告應訴進行實體答辯，沒有提起管轄異議時，法院可以不對仲裁協(xié)議的效力進行認定，繼續(xù)進行審理。這是因為，若仲裁協(xié)議無效，即使對方當事人提起管轄異議，法院可以駁回其異議，繼續(xù)進行審理;若仲裁協(xié)議有效，被告應訴且未提起管轄異議，表示被告同意放棄仲裁協(xié)議，重新選擇了訴訟的方式。因此，法院受理此類案件后，只要對方當事人沒有提起管轄異議，法院無需認定仲裁協(xié)議的效力，就可繼續(xù)進行審理。只有在被告提起管轄異議，法院才有必要審查仲裁協(xié)議的效力。最高人民法院關于《民訴法》司法解釋第148條體現(xiàn)了這一內(nèi)容：“當事人一方向人民法院起訴時未申明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當事人有應訴答辯的，視為人民法院有管轄權”。

　　3、對方當事人沒有應訴，也沒有提起管轄異議的情形。對方當事人應訴，不論其是否提起管轄異議，法院在案件處理上都沒有障礙。而在對方當事人沒有應訴，也沒有提起管轄異議的情形，法院該如何處理，存在很大的分歧?！吨俨梅ā返?6條的規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未申明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)受理。”我們把被告應訴且未提起管轄異議的行為，當作被告放棄仲裁協(xié)議的意思表示，這在理論和實踐上都沒有爭議。而在被告沒有應訴時，我們是否可以依據(jù)《仲裁法》的上述規(guī)定，視為被告放棄了仲裁協(xié)議?法院受理案件后，依法向被告送達應訴通知書和開庭傳票，被告享有提起管轄異議的訴訟權利。如果被告不在法定期限內(nèi)行使這一權利，被告就要承擔相應的法律后果。這是民事訴訟中失權制度的應有之義。依據(jù)民事訴訟失權制度，當事人未在法律規(guī)定的期間內(nèi)實施相應行為，就喪失了這種訴訟權利，承擔可能對其不利的法律后果。因此，我國《仲裁法》規(guī)定當事人如以存在仲裁協(xié)議為由主張反訴抗辯，必須采取積極的異議方式在首次開庭前提出，是很有道理的。如果被告沒有在開庭前提出管轄異議，即使該被告沒有應訴進行實體答辯，也可以視為其喪失了提起管轄異議的權利，法院可以繼續(xù)審理。按照上述主張，文章援引的案例中，被告乙公司由于沒有在法院預定的開庭時間前提交管轄異議，盡管該公司沒有實體應訴，也喪失了管轄異議提起權，我國法院有權繼續(xù)審理該案，并依法作出缺席判決。