掛靠人實施買賣、租賃以及借款時，如何構成表見代理?

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掛靠人實施買賣、租賃以及借款時，如何構成表見代理

　　合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該條是對合同行為中表見代理的規(guī)定。

　　如何認定“相對人有理由相信行為人有代理權”，也即表見代理的識別問題。通說認為：以相對人對無權代理的發(fā)生無過錯為表見代理的唯一構成要件。包括客觀和主觀兩個方面：客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權的客觀情況。主觀上，相對人必須是善意且無過失，即相對人不知無權代理人的代理行為欠缺代理權，此為善意；相對人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。因此，對“有理由相信”的判斷應當堅持主觀和客觀標準。也就是說構成表見代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權代理人持有具有代理權意義的介紹信、授權委托書、印鑒或固定的業(yè)務員、長期的業(yè)務往來、交易習慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對人時，要以行為當時作為判斷的時間標準。而且該外在的客觀標準和代理的外在的客觀標準應當基本一致，只是在內部關系上一個是真委托，一個是假委托。

　　但是，審判實踐中，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象。例如，建筑材料的買賣合同糾紛中，有些判決認為由于建材已送至被掛靠企業(yè)的工地并已使用于建筑物，故第三人有理由相信掛靠人的行為構成表見代理。因此，認定掛靠人是替被掛靠企業(yè)購買建筑材料。筆者認為該判決是錯誤的。物的性質、用途以及流向與合同相對人是完全不同的概念。第三人的請求權是基于其與掛靠人之間的買賣合同所生之債，并非物上請求權，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性質、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標準。應當根據(jù)法律規(guī)定的代理的構成要件及不同類型，結合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關系的外延，不能僅憑掛靠身份的存在就推定構成代理，僅憑掛靠關系違法就認定對所有交易都承擔連帶責任。

　　表見代理制度的立法目的，主要是為了維護善意無過錯的相對人的利益，但同時對第三人予以救濟的同時，也要考慮對被代理人利益的平衡。因為，表見代理的行為人本來就沒有代理權，因此其行為不僅損害第三人的利益，對被代理人也構成傷害。如果債權人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對象就是掛靠人的話，那么掛靠人的違約對債權人而言，則純屬交易風險，此系其自主選擇的結果，與掛靠與否沒有因果關系，事前既不會因掛靠的存在使其風險增加，事后也不應因掛靠的存在使其風險得以彌補。