項目管理與招標采購考前復(fù)習(xí)指導(dǎo)(92)

    3.8.3項目合同訂立中的管理——熟悉

    （1）項目合同的締約談判

    項目合同談判是指合同雙方在合同簽訂前進行認真仔細地會談和商討，將雙方在招投標過程中達成的協(xié)議具體化或做某些增補與刪改，對價格和所有合同條款進行法律認證，最終訂立一份對雙方都有法律約束力的合同文件的過程。

    1）談判準備。合同談判的結(jié)果直接關(guān)系到合同條款的訂立是否于己方有利。因此，在合同正式談判開始前，合同各方應(yīng)深入細致地做好充分的思想準備、組織準備、資料準備等，為合同談判最后的成功奠定基礎(chǔ)。

    2）締約談判。

    ①初步洽談。初步洽談就是要做好市場調(diào)查、簽約資格審查、信用審查等工作。如果雙方通過初步洽談了解到的資料及信息同各自所要達到的預(yù)期目標相符，就可以為下一階段的實質(zhì)性談判做好準備。

    ②實質(zhì)性談判。在雙方通過初步洽談并取得了廣泛的相互了解后，就可以進入實質(zhì)性談判階段。主要談判的合同條款一般包括：標的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行、驗收方法、違約責(zé)任等條款。

    ③簽約。由于項目的復(fù)雜性和合同履行的長期性，在簽約前必須就雙方一致同意的條件擬訂明確、具體的書面協(xié)議，以明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。具體形式可由一方起草并經(jīng)商討由另一方確認后形成；或者由雙方各起草一份協(xié)議，經(jīng)雙方綜合討論，逐條商定，最后形成雙方一致同意的合同。

    3）締約談判中解決的主要問題。在合同談判中，應(yīng)在保證招標要求和中標結(jié)果的基礎(chǔ)上，談判相應(yīng)的合同細節(jié)：

    ①工程項目活動的主要內(nèi)容。即承包人應(yīng)承擔(dān)的工作范圍，主要包括監(jiān)理、勘察、設(shè)計、施工、材料和設(shè)備的供應(yīng)、工程量確定、人員和質(zhì)量要求等。

    ②合同價格。合同價格是合同談判中的核心問題，也是雙方爭取的關(guān)鍵。價格是受工作內(nèi)容、工期及其他各種義務(wù)制約的，除包括單價、總價、工資和其他各項費用外，還有支付條件及支付的附帶條件等內(nèi)容都需要進行認真談判。

    ③工期。工期是合同雙方控制工程進度，控制工程成本的重要依據(jù)。因此在談判過程中，要依據(jù)施工規(guī)劃和確定的最優(yōu)工期，考慮各種可能的風(fēng)險影響因素，爭取雙方商定一個較為合理、雙方都滿意的工期，以保證有足夠的時間來完成合同，同時不致影響其他項目的進行。

    ④驗收。驗收是工程項目建設(shè)的一個重要的環(huán)節(jié)，因而需要在合同中就驗收的范圍、時間、質(zhì)量標準等作出明確的規(guī)定。在合同談判的過程中，雙方需要針對這些方面的細節(jié)性問題仔細商討。

    ⑤保證。主要有各種投標保證金、付款保證、履約保證、保險等細節(jié)內(nèi)容。

    ⑥違約責(zé)任。在合同履行過程中，當事人一方由于過錯等原因不履行或不完全履行合同時，無過錯一方有權(quán)要求對方承擔(dān)損失并承擔(dān)賠償責(zé)任。當事人可以在合同中規(guī)定懲罰性條款。這一內(nèi)容關(guān)系到合同能否順利執(zhí)行、損失能否得到有效補償，因而也是合同談判中雙方關(guān)注的焦點之一。

    4）締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指合同當事人在訂立合同過程中，因違反法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。

    與違約責(zé)任不同的是，締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前，適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況下對過失方的追究。

    （2）合同訂立的程序

    與一般合同的訂立過程一樣，工程建設(shè)項目合同雙方當事人也采取要約、承諾的方式達成一致意見，訂立合同。當事人雙方意思表示真實一致時，合同即可成立。

    1）要約。在建設(shè)工程招投標活動中，招標人發(fā)布的招標公告或招標邀請只是一種要約邀請，而不是要約，因為它不是向特定的主體發(fā)出的，也沒有規(guī)定價格。投標人進行投標報價的行為則是要約，是當事人一方向另一方提出訂立合同的愿望。

    2）承諾。對于工程項目合同，由于涉及的標的物比較特殊且金額巨大，所以承諾要以書面的形式作出。在招投標活動中，招標人發(fā)出中標通知書即為承諾。

    3）合同的生效與成立。承諾生效時合同成立，也就是說承諾生效的時間即為合同成立的時間。合同成立的地點有如下規(guī)定：

    ①承諾生效的地點為合同成立的地點；

    ②采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地點為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地點的；其經(jīng)常居住地為合同成立的地點；

    ③當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點；

    ④當事人約定了合同成立地點的，約定的地點為合同成立的地點。

    4）無效合同與可撤銷合同。

    ①無效合同的概念與類型。凡違反合同訂立原則的合同都屬于無效合同。

    根據(jù)《合同法》的規(guī)定，對無效合同應(yīng)從表3-17中幾個方面加以確認。

    ②無效合同的確認及法律責(zé)任。無效合同的確認權(quán)，歸仲裁機構(gòu)或人民法院。無效合同的確認，具有溯及既往的效力，無效合同從訂立時起就沒有法律約束力。

    ③可撤銷合同。是指合同的內(nèi)容對當事人一方顯失公平或當事人一方對合同內(nèi)容有重大誤解時，可以依法變更或撤銷的合同?？沙蜂N合同履行中發(fā)生糾紛，當事人有權(quán)請求仲裁機構(gòu)或人民法院對合同予以變更或撤銷，合同被變更后，應(yīng)按變更后的合同執(zhí)行；合同被撤銷后，原合同從簽訂時起即告無效。

    ④無效免責(zé)條款。是指沒有法律約束力的，當事人約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款。這些條款有：

    A.造成對方人身傷害的免責(zé)條款；

    B.因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款；

    C.提供格式條款一方免除自身責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的合同條款。

    5）部分無效合同。無論是無效合同還是可撤銷合同，如果其無效或者被撤銷而宣告無效只涉及合同的部分內(nèi)容，不影響其他部分效力的，則其他部分仍然有效。部分無效的合同須具備以下條件

    ①合同內(nèi)容是可分的；

    ②合同無效或者被撤銷的部分不影響其他部分的效力。

    6）合同履行的擔(dān)保方式。為了促使合同全面履行，保證權(quán)利人的權(quán)利得以實現(xiàn)，維護合同的嚴肅性，保障市場經(jīng)濟有序運行，可對合同實行擔(dān)保制度。合同的擔(dān)保是指合同當事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為確保合同的切實履行而設(shè)定的一種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。具體實施依據(jù)為《中華人民共和國擔(dān)保法》。