BOT項目融資模式中的擔保問題

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關鍵詞：項目融資 BOT模式 擔保  信用結(jié)構(gòu)
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開題報告：如何認識我國基礎設施BOT投融資項目中的擔保需求和實現(xiàn)形式，如何既考慮外國投融資者的應得利益，又避免我國政府承擔過多的風險，這是我國在基礎設施建設引進BOT投融資模式方面需要解決的一個刻不容緩的課題。目前，在BOT項目以及一般項目融資擔保實踐及其理論闡述中，存在著經(jīng)濟學分析多而法律分析少和法律分析缺乏針對性等問題。本文主要從法律角度對BOT項目的擔保關系進行分析和探討。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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擔保產(chǎn)生于風險管理需要。從風險管理的角度來看，任何項目投融資都是一個存在著風險、需要進行風險分配和化解的決策活動。BOT項目談判中利益和風險的一攬子安排，正反映了BOT項目風險的密切關聯(lián)性與風險責任分擔化解對于項目成功的重要性。因此，BOT項目風險責任的合理分配是談判中的一個關鍵因素，而成功融資方式的標志之一正是在各參與方之間實現(xiàn)了合理和有效的項目風險分配。

BOT項目投融資既有一般投融資的風險管理問題，又有其特殊的風險管理問題。BOT項目風險管理特殊性的原因 在于其適用對象基礎設施投資運營的特殊性?；A設施項目的投資規(guī)模大、回收周期長、整體系統(tǒng)性、服務公益性和效益社會性等特殊性，決定了BOT項目投融資風險大、互相關聯(lián)性強、不確定因素多、經(jīng)濟核算難等特點，由此也產(chǎn)生了風險責任確定及其分擔方式的復雜性和特殊性。因而比其他投資項目更需要一種合理、有效、全面、周密的風險分散和化解機制。而且擔保是BOT項目融資結(jié)構(gòu)中的重要組成部分，在一定程度上可以說是項目融資結(jié)構(gòu)的生命線。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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目前，在我國BOT（Build-Operate-Transfer）項目談判中，擔保不僅是熱點問題，而且是個難點問題。其原因不僅在于我國的BOT項目實踐經(jīng)驗少，理論研究不夠，而且由于存在著明顯的法律制度及其法律觀念上的差異所造成的隔閡，不僅各方當事人很難取得一致意見，還存在著我方當事人面對擔保問題手足無措的現(xiàn)象。那么如何解決這一問題呢？怎么才能和國際慣例接軌呢？就此問題談談個人的觀點和看法。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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根據(jù)我國目前的實踐，我們將BOT項目中出現(xiàn)的民法上擔保的具體形式歸納為以下幾種：保證、備用信用證、抵押、所有權(quán)擔保（或謂所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保）、浮動擔?；蜇攬F擔保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保、擔保權(quán)轉(zhuǎn)移。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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(1)保證：又稱人的擔保、信用擔保。這是國際貸款融資包括BOT項目融資中使用較多的一種擔保方式，即保證人和貸款人（債權(quán)人）約定，當債務人不履行債務時，由保證人按照約定承擔債務履行責任的行為。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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(2)抵押：抵押是物權(quán)擔保形式之一。抵押是BOT項目中最重要的擔保形式，主要發(fā)生在項目公司與貸款人之間。以項目經(jīng)營收益為還款的基本來源甚至唯一來源，這是項目融資的一個重要特點，也是BOT項目投融資得以廣泛適用的一個重要原因。以項目投資形成的不動產(chǎn)和動產(chǎn)等項目主要財產(chǎn)及其相關權(quán)益作擔保，是對其“唯一來源”所產(chǎn)生缺陷的一種必要補救，是避免和減少項目融資貸款人風險的一種重要法律措施。。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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(3)浮動擔保（或財團擔保）：浮動擔保的概念來自英美法系，財團擔保（還有企業(yè)擔保）則來源于大陸法系，兩者內(nèi)涵十分接近。在BOT項目前期融資中并不能通過抵押來實現(xiàn)項目財產(chǎn)的擔保功能。但在實踐中已出現(xiàn)了允許BOT項目專營權(quán)抵押的實例。由于項目財產(chǎn)是以專營權(quán)為基礎和核心內(nèi)容，并包括項目設施及其運營收益的一種公司法人財產(chǎn)權(quán)，專營權(quán)抵押的實質(zhì)是包含著項目全部設施及其運營收益的全部法人財產(chǎn)權(quán)的抵押。這種抵押只能以“浮動抵押”的形式來操作。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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(4)所有權(quán)擔保（或稱所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保）：所有權(quán)擔保即以向債權(quán)人轉(zhuǎn)移項目財產(chǎn)所有權(quán)、由項目公司保留擔保物所有權(quán)的贖回權(quán)的形式，以項目財產(chǎn)來擔保債權(quán)實現(xiàn)的物權(quán)擔保制度。所有權(quán)擔保是一種物之權(quán)屬轉(zhuǎn)移控制型擔保，物之實態(tài)并不轉(zhuǎn)移；與之相反，限制物權(quán)擔保是物之實態(tài)控制型擔保，物之權(quán)屬并不轉(zhuǎn)移。對于BOT項目的擔保需求而言，非占有型的所有權(quán)擔保具有更強的適應性，當傳統(tǒng)抵押制度不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟對資金順暢流通的需要時，尤為明顯。對于擔保權(quán)人而言，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保的優(yōu)點是：一旦發(fā)生項目公司不能償還貸款的違約事件，貸款銀行可直接作為財產(chǎn)所有人行使權(quán)利。但對處于建設期的BOT項目，由于設施和其他財產(chǎn)尚未形成，較難采用所有權(quán)擔保，即使采用，那么擔保物只能局限于已經(jīng)形成的財產(chǎn)，擔保價值不大。股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保則可彌補這一缺陷。 blog
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(5)債權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保：這是國際商業(yè)融資以及BOT項目中使用的又一種擔保形式，源自于英美法系，現(xiàn)已為世界各國所普遍采用。與所有權(quán)擔保的差異是，以借款人或第三人擁有的某一債權(quán)性權(quán)利附條件地先行轉(zhuǎn)讓給貸款人的形式，作為借款人履行到期債務的擔保。借款人或第三人保留該財產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)行支配權(quán)和贖回權(quán)，但如出現(xiàn)雙方約定的違約行為，貸款人就可取得該債權(quán)的支配權(quán)利，而借款人或第三人則將喪失贖回權(quán)。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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與抵押、質(zhì)押等擔保不同，當發(fā)生借款人違約或其他對貸款人不利的情況時，貸款人可直接以債權(quán)人的身份采取有效的法律措施，排除不利障礙，取得支配權(quán)而處分標的物。并可憑此轉(zhuǎn)讓所獲得的權(quán)利直接與各方當事人包括政府發(fā)生法律聯(lián)系。一旦發(fā)生爭端，可以直接與有關當事人進行法律上的交涉和救濟。 項目經(jīng)理博客

(6)擔保權(quán)轉(zhuǎn)移：從嚴格的法律意義看，這不是一種擔保行為，但又與擔保行為密切相關，并具有類似擔保的功能，因而在此對其作一分析討論。目前，在BOT項目中出現(xiàn)的主要是保證權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，盡管這一轉(zhuǎn)讓是否允許存在著較大爭議，但這一要求已經(jīng)在BOT項目中出現(xiàn)。這一行為與上述其他擔保行為的不同在于： club
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其一，前述各項擔保權(quán)的標的是一種物權(quán)或獨立的債權(quán)，一般可以由權(quán)利人作轉(zhuǎn)讓處分；而擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的則是一種從屬于主債權(quán)的從屬性債權(quán)，按我國民法規(guī)定不得單獨轉(zhuǎn)讓。 pmp
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