代建合同的法律性質及存在的問題

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　　2006年6月底，湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個代建項目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項目”的邀請招標，在參與競標的單位中脫穎而出，一舉中標，這是該公司首次通過招投標市場化運作方式承接的代建項目。正是因為這個項目的代建單位是通過“市場化”運作方式產生的，決定了它與以往受委托承擔項目的差別，在接下來的合同談判中，經歷了一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，這場經過艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭”持續(xù)了近一個半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同?；仡欉@一個半月的談判之路，確實有許多經驗和教訓值得總結，特別是在談判中涉及的有關代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。  PgMp
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　　一、關于代建合同的法律性質問題  www
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　　代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。  training
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　　如果政府在完善代建制相關政策法規(guī)時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。  pmp
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　　二、代建單位“違約行為’’的歸責原則問題  項目管理培訓
    
　　我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規(guī)定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關責任?！睆倪@個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經過仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產權的行為，依據我國《合同法》的規(guī)定：“違約責任”和“侵權責任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護代建方利益出發(fā)，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。  項目管理培訓
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　　三、關于節(jié)約投資的問題  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節(jié)約措施在實踐過程中往往難以實施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　在“節(jié)約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　四、關于履約保函問題  club
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　　“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。  項目管理論壇
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　　“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10％的履約擔保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風險都轉移給了代建單位，不論是投資、質量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業(yè)來講，恐怕都會造成較大的打擊。  service
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　　目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　我們感覺到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專業(yè)化的項目管理服務，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應重點在業(yè)績、專業(yè)人員的素質、資質、信譽等方面，如過于強調資金實力，將使一些具備優(yōu)質專業(yè)服務的咨詢企業(yè)望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨詢管理類企業(yè)參與代建制的初衷，反而形成了進入壁壘。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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