新版FIDIC合同條件及其應用

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　　企業(yè)要在狹縫中求生存，在擦肩中求發(fā)展，無論是雇主還是承包商，都要與國際合同條件接軌，以更好的保護各自的應得權益，而FIDIC合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。

　　從雇主的角度來看，為了雇主項目的投資利益，面臨著國內外承包商的投標競爭，如何維護雇主項目的投資利益，其重要的武器之一就是應用FIDIC合同條件。雇主應尋求——既熟悉全過程的項目管理技能，又熟悉FIDIC合同條件的咨詢實體或咨詢工程師，所以，FIDIC合同條件又是工程咨詢實體和工程咨詢工程師應必備的技能。

　　從承包商的角度來看，盡管FIDIC主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機構和發(fā)展中國家咨詢業(yè)務的發(fā)展服務的，但是，各類承包商都要受到按國際慣例招標的雇主的FIDIC合同條件的促進和約束。而且，1999年版本的FIDIC合同條件對承包商的要求更嚴。

　　一、1999年新版FIDIC招標的標準合同條件

　　(一)FIDIC于1999年為適應不同發(fā)包項目內容的國際招標編制了《EPC交鑰匙項目合同條件》、《施工合同條件》、《生產設備和設計、施工合同條件》和《簡明合同格式》4個新版本。

　　1、新的FIDIC合同條件基本上統一了條款名稱、定義、界定和措詞，條款數目統一為20條，定義和界定分別為40—60個左右／普遍為160款左右，提高了不同版本之間條款解釋的統一性和一致性。

　　2、四個標準合同條件的最新版本：

　　——新“銀皮本”(EPC交鑰匙項目合同條件，適用于工程總承包的發(fā)包項目，與原1995年“設計、建造和交鑰匙項目合同條件”有諸多類似之處，但是，合同條件更趨嚴密詳盡，并做了大量的補充和修改，特別是增加了承包商的融資部分等)；

　　——新“紅皮本”(施工合同條件，適用于土建和安裝施工承發(fā)包項目，在原土木工程施工合同條件的基礎上涵蓋了土建和安裝施工的發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)；

　　——新“黃皮本”(工程設備、設計和施工合同條件，適用于成套設備發(fā)包或分項工程的成套設備發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)；

　　——新“綠皮本”(合同的簡單格式，適用于中小的簡單項目的發(fā)包，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)。

　　(二)合同價格。training
　項目管理論壇
　　“新銀皮本”、“新黃皮本”采用總價合同，有法律變化及雇主原因等調價條件；

　　“新紅皮本”仍然是單價合同，在通用條件中列出了調價公式；

　　“新綠皮本”列出了計價方式，但合同價方式需雙方約定。

　　(三)四個版本串換應用的體會和看法。

　　實行分項工程中的成套設備招標時，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用“黃皮本”招標和簽約；如果承包商(或雇主)對土木或安裝施工實行招標時，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用’紅皮本”招標和簽約；當承包商(或雇主)對工程中的中小或單專業(yè)工程招標時，可參考與雇主的合同條件，以“綠皮本”實行招標和簽約。

　　當然，雇主也可以根據自己發(fā)包項目的內容和特點，來決定使用哪個更加適合發(fā)包項目的FIDIC標準合同條件版本。

　　應關注的主要方面

　　(一)新版FIDIC合同條件對承包商的要求更嚴格，對雇主工程利益是極大保護。

　　對承包商一般義務的要求，提到的許多方面屬于正常義務。但是，為保護雇主的工程利益，新版FIDIC合同條件寫的全面、巧妙又含蓄，給雇主擺脫了工程從始至終的若干風險和責任。其提法是從工程的完備性、穩(wěn)定性、安全性和有效運行性等含意內容廣泛的用詞出發(fā)，為實施中追究承包商的任何責任隱含了諸多責任條款。

　　(二)轉變觀念，認識FIDIC合同條件具有與項目管理實施過程相融的特點。下面僅以“EPC交鑰匙項目合同條件”為例談談看法：

　　1、雇主關注的主線條款：

　　1一般規(guī)定(合同協議書)——5設計——7生產設備、材料和加工工藝質量——8開工、延誤和暫?！?竣工試驗——10接收工程——12竣工后試驗——11缺陷責任(含缺陷修復期)。

　　2、雇主關注的保障工程順利實施的約束性控制條款：

　　17風險和責任(指非保險方面的)、18保險(財產險、人身險和責任險。信譽險在保函方面已經提出)、11缺陷責任、13變更和調整、14合同價格和付款、2．5款<雇主的索賠>一正反23個條款和條款、3．5條款<確定>，正反22個條款。

　　3、實施工程的法人實體和實體條款：

　　2雇主、3雇主的(行政)管理(含雇主代表和雇員)、4承包商(含分包商、承包商的文件等)、6職員和工人。

　　4、非保險方面的意外、偶然、或非簽約本意的條款：

　　15由雇主終止、16由承包商暫停和終止、19不可抗力。

　　5、雇主的應對條款：pmp
項目管理論壇
　　20．1款<承包商的索賠>---正反16個條款和條款。

　　6、合同雙方爭端解決的條款

　　20索賠、“爭端和仲裁”。

　　(三)FIDIC合同條件的談判和管理應由項目部全權負責。

　　1、FIDIC合同條件是對項目實施和管理過程中的動態(tài)約束，有條款根據、條款的相互根據、條款的啟動程序、條款的相互啟動程序、能夠證實的合法性的條款根據的證據及時限、時效和相應文件的格式要求等，以保障雇主項目有效完成。所以，必須由項目部在承包工程的實施中負責合同管理。這與國內成文法合同條件下的合同管理是有根本區(qū)別的。

　　2、項目經理，不能僅僅以組織設計和施工能力作為項目經理選擇的唯一標準，而應是項目全過程的管理能力、FIDIC合同的管理能力、有關國際經驗、國際慣例規(guī)則和設計施工組織能力等相結合能力的人員。

　　(四)努力提高索賠能力。

　　在新的FIDIC合同條件中，已經明確“雇主的索賠”和“承包商的索賠”條款。解決索賠，由雇主按“確定”條款的規(guī)定，首先與承包商進行商定、協商、談判和調解等方法來解決雙方的索賠問題。一旦無法奏效，雇主可“確定”，對確定的結果無法達成一致，方能啟動“一人或三人爭端裁決委員會”(英文簡稱DAB)進行“決定”，對決定仍有“爭端”后，以雙方同意的(國際)規(guī)則，最終以DAB的仲裁方式來解決。所以，雇主和承包商對索賠條件應有新的認識。不能一談到“索賠”就認為是“仲裁或打官司”!

　　但是，索賠條款在合同條件中，僅僅從正面寫出了幾個(EPC是雇主5個承包商2個)索賠條款，應將其余10幾個(EPC是雇主18個承包商14個)反向索賠的聯系條款和其他“阿是”(即與有關事項相關的)索賠條款全部找出來，深入研討，熟練地掌握索賠條款的根據、條款的相互根據、條款的啟動程序和其相互啟動程序、時限時效和文件格式的要求，以及能夠證實的證據，方能達到為遵守合同條件實行索賠的約束目的。

　　索賠時限的規(guī)定是不對等的，雇主可隨時發(fā)出索賠通知，而承包商必須在事件或情況發(fā)生后的28天內發(fā)出索賠通知，承包商逾期提出索賠通知雇主應免除承包商索賠的全部責任。但對雇主沒有此項規(guī)定。

　　應對上述“雇主的索賠”或“承包商的索賠”條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務和權利的信譽基礎上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的。

　　在EPC合同條件中，雇主要行使，“確定”條款的正反向條款有22個，但在“確定”條款中正面指出的僅僅是一個條款。掌握反向聯系的21個條款，便于雇主或承包商抓住實施合同項目中的大事，能夠使雇主或承包商提前拿出意見，雙方進行商定或確定，誰抓住這方面的條款，誰就能夠爭取部分主動，使項目實施過程中雙方能夠得到更好的協調和統一。training

　　1、從“成文法”觀念上轉到“案例法”與部分成文法相結合的觀念上來。

　　——東西方的思維差距，東方人往往更關注全面的思考問題，關注背景，關注關系，更多的借助于經驗，而不是抽象的邏輯推理，既能容忍反駁意見，更能艱苦奮進；西方人更具有分析性、創(chuàng)新性和冒險精神。傾向于事物本身脫離其背景，研究假想的意外和偶然情況的影響，避開矛盾，更多的依賴邏輯推理。這也是FIDIC合同條件產生的邏輯思維基礎。

　　——案例法強調的是合同雙方在合同條件中“約定的責任、職責、義務和權利的法律邏輯聯系、法律邏輯推理和違規(guī)的法律責任”，所以合同條件詳盡、嚴謹、嚴密、冗長。因為，在案例法國度中的歷史上，國家就是以類同的諸多歷史悠久、有權威的法官的“案例”中悟出該類事項的法律規(guī)律及其法律規(guī)則的，國家法律明文規(guī)定的事項較少，故，案例法國度有一句通語：“合同是法律的唯一依據?！苯鷩H間的工程承發(fā)包業(yè)務的增多和交流，促使了案例法的合同條件與成文法的合同條件有了更好的結合。但，FIDIC合同條件仍具有案例法的濃厚色彩，對承包商較為嚴格。

　　——成文法國度的合同中，是依據國家立法部門的有關法律規(guī)定來簽約的，因為國家在諸多方面都有頒布的法律、法規(guī)、條例和有法律約束的細則，法官的依據主要是國家的法律規(guī)定，而不是案例。故，在合同中總是寫出“按國家有關規(guī)定辦理”，合同條件簡捷，簡單，對承包商較寬松。所以，國內的雇主和各類承包商必須在成文法的基礎上來適應案例法的合同條件的特點，才能確立學習應用FIDIC合同條件的英美法的法律觀念。但是，在爭端中會出現按各自法律基礎上的認識分歧繼續(xù)爭端，所以，在FIDIC合同條件中規(guī)定了爭端的仲裁事項應依據國際商會的規(guī)則。

　　2、應認識到合同條件之間法律關系的聯系密切頻繁和互為根據的特點。

　　因為案例法歷史上的通語：“合同是法律的唯一依據。”那么合同條件的根據就具有其法律根據，條件之間就具有相互的法律根據，有規(guī)定的啟動程序、相互的啟動程序、證據、時限和時效等法律。為什么國內雇主和承包商對外國國際承包商或雇主的索賠顯得蒼白無力!重要的原因是，我們“總以為國家有法律規(guī)定，干什么要那么羅嗦!”其實不然，用案例法講，“簽約之日起，就是賭博開始之時”。因為，“合同是法律的唯一依據”，故，合同雙方就是“扣字眼!”往往會指出，我們的條款根據不足，條款的相互根據不足，啟動程序不對等等。他們向我們索賠的文件是厚厚的幾大本或是幾箱文件，有充足的條款根據、條款間的相互根據、能證實的合法的證據和估算證據等等，這就是我們對條款的密切而頻繁的法律聯系依據、條款間的法律邏輯推理等等的差距所在!也是我們教學、培訓、學習運用FIDIC合同條件差距的根本所在！

　　3、把握FIDIC合同條件的索賠條件，是學習應用FIDIC合同條件的突破口。

　　首先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的“確定”條款的“明槍暗箭”的分析研究起步，再逐步關注FIDIC的其他合同條件，對雇主或承包商就不會出現大的威脅，將會順利保障合同項目的實施完成。以EPC交鑰匙合同條件為例：

　　該條款共20條，166款?？鄢丿B條款僅為37個條款。本人的看法是，先深入的有系統的學習<雇主的索賠)、<承包商的索賠>和雇主的<確定>三個主要合同條件與37個主要條款的關系、聯系和約束。在學習這37個條款中，將會引出相互關聯的其他諸多合同條款，就會更好的領會其他條款與關鍵條款的互為根據，互為關聯的依賴關系。

　　——2．5款<雇主的索賠>，正向5款，反向18款，將會明了雇主的條款啟動根據，以及與其他條款之間相互聯系的互為根據的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據等?？梢允构椭骰虺邪滩扇〈胧┖蛯Σ?，減少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時，也可使承包商減少或避免不必要引起<雇主的索賠>；

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　　——20.1款<承包商的索賠)，正向2款，反向14款，將會明了承包商的條款啟動根據，以及其他條款之間相互聯系的互為根據的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據等?？梢允钩邪叹S護應得的索賠利益，同時，也可使雇主減少或避免不必要引起<承包商的索賠>；

　　——3．5款<確定>，正向1款，反向21款，將會使雇主或承包商明了雇主要“與承包商商定或確定”的關鍵條款內容和問題，雇主的條款啟動根據，以及其他條款相互聯系的互為根據的條款啟動程序、相互啟動程序、時限、時效、證據等根據和依據要求，解決雙方在索賠方面，以及項目實施中的有關重要問題?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬鉀Q的索賠和條款規(guī)定中重要問題。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動，爭取順利實施項目和履行合同。

　　(八)應關注的其他主要方面。

　　1、雇主在頭一次使用FIDIC合同條件招標時，應聘請咨詢工程師進行咨詢，同時選擇有經驗的熟練FIDIC合同條件和項目全過程管理的工程師作為雇主代表為宜。

　　2、新版FIDIC合同條件比老版本更全面、更細致、更具體、更嚴謹、更便于發(fā)包方對具體項目的普遍參考，以便提示、思索、修改和補充。使得承包商不得不進一步發(fā)揮自己的技術、設計、施工、試車、項目管理、國際經驗等經驗和知識優(yōu)勢，努力在專用條件的方面結合具體情況，發(fā)揮修改、修正和補充的優(yōu)勢，爭取使某些合同條件對實施合同更加有利。特別是承包商為雇主的融資項目，要堅持按付款計劃付款，要堅持到場的設備、材料不能拒收拒付，要堅持雇主出具合同價格付款的保函，要堅持誤期損害賠償費的免賠額等。但是，雇主在承包商代為融資的項目中應堅，持多留“保留金”，應堅持各種試驗的“缺陷責任”，應堅持誤期損害的賠償費和違約損害賠償費的最低限額，盡管可能減少損害賠償費的免賠額。

　　3、新版FIDIC合同條件使雇主的權利更加集中，權利更大。在所有的費用增減方面、竣工期延長縮短方面和試驗的質量方面等由雇主根據<確定>條件的規(guī)定，予以商定或確定。

　　4、新版FIDIC合同條件在合同管理方面，使雇主代表(或工程師代表)的權利大為降低，雇主的權利高度集中，除‘綠皮書’基本沒變外，已降為“雇主的受托人員”，行使的權利比以前大為減少。但雇主也可指定某公司或個人管理。新的FIDIC合同條件的主要發(fā)包合同條件中，雇主對雇主代表(或工程師代表)的授權范圍給予限制，站在雇主的立場上，這種改變是有原由的。對撤換雇主代表應征得承包商的同意，有條件的限制了雇主的隨意性。

　　5、FIDIC合同條件具有通用條件和專用條件相結合的特點。從文件的優(yōu)先次序來看，專用條件要比通用條件更具有解釋的優(yōu)先權或依據。專用條件增加了與實際情況相結合的靈活性、適用性和具體化。這一點對有經驗的承包商或有經驗的雇主是有利的。但是，對為雇主安排融資的承包商或是國際基金組織成員國的承包商將更為有利。

　　6、FIDIC合同條件具有標準范本的特點。發(fā)包方可依據具體的項目情況和特點，對合同條件進行增減，有利于發(fā)包方。承包商應對分包商采用與雇主條件中的責任、職責、義務和風險相一致的FIDIC合同條件。同時，應增加對自己有利的合同條件，刪減對自己不利的合同條件，并對相應的合同條件進行一致性的修改。學會運用FIDIC“合同條件約定”的上述特點，保護自己的利益。當然，這不是FIDIC的本意。

　　7、新版FIDIC合同條件具有權利的“相對”均衡分配特點：

　　——應該說，FIDIC是在保障發(fā)包方項目順利建成的立場上寫就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保護承包商的條款。

　　——強調了對知識產權和工業(yè)產權的保護，以及合同雙方在不損害對方利益的基礎上，統一對外的立場規(guī)定。

　　——履約擔保，是以專用合同條件約定的格式和經雇主確認的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將“有條件的履約保函格式”去掉了；對保函的不合理或無理罰沒做了嚴格規(guī)定，不能針對履約擔保進行索賠，只能根據承包商不符合履約保證的規(guī)定和其他問題提出索賠。防止并限制了對履約擔保隨意沒收或詐騙履約擔保的行為。

　　——對雇主、雇主代表和承包商的責任、權利和義務都有了較嚴格的明確規(guī)定。

　　——關于施工過程的試驗、竣工試驗、雇工接收工程、竣工后試驗和缺陷修復期的提法，在各個不同版本中對上述的質量要求條件，趨于一致?！熬G皮本”是針對施工的。

　　——對缺陷的修復和試驗要求更嚴格。

　　——對重新試驗仍然不合格，并對工程和設備的主要部分使雇主喪失了原設計意圖或使用意圖的，雇主有權延長缺陷修復責任期。

　　——對竣工后試驗，有主要保證值指標罰款的計算公式的合同條件。

　　——對所在國家的法律、法規(guī)、條例和據有法律約束的細則的變化影響，特別是有關勞務方面的問題寫入了通用條件。承包商應注意，法律在“基準日”之后的變化，可能對承包商的費用增加、竣工期延長和利潤的索賠。

　　——新的各類版本中風險的承擔趨于一致。雇主承擔不可抗力、法律(稅、外匯、費等)變化、公共機構影響、惡劣的自然條件等風險。其余的責任和風險是工程承包商的。其中，“EPC交鑰匙”項目承擔的風險多些。blog