建筑工程項目如何通過合同索賠轉(zhuǎn)移風(fēng)險

　　建筑工程項目，由于其高風(fēng)險的特性，使得其風(fēng)險管理十分重要。工程項目在實施過程中，通過合同來轉(zhuǎn)移風(fēng)險是市場經(jīng)濟條件下常用的一種受法律保護的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式，其中索賠是最為常用的風(fēng)險轉(zhuǎn)移手段，通過合理索賠能夠緩解索賠方的壓力，減少其損失。

　　一、目前建筑工程合同管理存在的問題

　　目前，建筑市場競爭激烈，建筑施工單位為承接工程，過多的遷就于業(yè)主，建筑市場雙方不能秉著公平、合作、互信、互利的原則，合理分擔(dān)風(fēng)險，致使建筑工程領(lǐng)域?qū)ㄔO(shè)工程施工合同的管理還存在著一些亟待解決的問題，主要表現(xiàn)在：一是承發(fā)包雙方認(rèn)為是多年的承發(fā)包關(guān)系，合同簽訂不規(guī)范，致使合同流于形式，簽訂陰陽合同，《合同法》平等、公平、誠實信用等原則不能得到體現(xiàn)，不嚴(yán)格按合同辦事，即使是正當(dāng)?shù)乃髻r也不能理直氣壯地提出。企業(yè)內(nèi)不設(shè)立合同管理部門，不能對工程進(jìn)行及時跟蹤和有效的動態(tài)合同管理，加大了施工單位的風(fēng)險；二是合同管理機構(gòu)職能不清，工商、建設(shè)、招標(biāo)等部門都對合同管理，由于各地的管理模式不同，對市場主體資格的審查力度不夠，使合同管理有時處于大家都在管、無法管的局面。三是合同索賠難。索賠是合同和法律賦予受損者的權(quán)利，對于承包人來講工程索賠是一種保護自己正當(dāng)權(quán)益、彌補工程損失的有效手段。而由于建設(shè)市場的不規(guī)范行為過多，導(dǎo)致合同索賠難以進(jìn)行。

　　二、在項目實施過程中如何利用合同轉(zhuǎn)移風(fēng)險以達(dá)到“雙贏”

　　當(dāng)前建筑市場是發(fā)包方的市場，承包方處于相對被動的地位，而建筑工程在整個施工過程中受自然條件、社會條件的不可預(yù)見因素的影響，各種風(fēng)險隨時都可能發(fā)生，也正是由于客觀存在和不確定性，施工企業(yè)要加強合同管理、增強風(fēng)險意識為預(yù)防和規(guī)避工程風(fēng)險，在合同簽訂和合同履約管理中應(yīng)采取以下措施。

　　1、招投標(biāo)階段

　　根據(jù)我國的招投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定，工程建設(shè)招投標(biāo)一般要經(jīng)歷招標(biāo)準(zhǔn)備、招標(biāo)邀請、發(fā)售招標(biāo)文件、現(xiàn)場勘察、標(biāo)前會議、投標(biāo)、開標(biāo)、議標(biāo)、定標(biāo)、簽約等程序。在正式簽訂合同之前，要對項目實施過程中存在的各方風(fēng)險進(jìn)行詳細(xì)的分析、預(yù)測，從項目的談判、簽約、履約到竣工結(jié)算，根據(jù)項目的實際情況以及業(yè)主對工期、質(zhì)量、安全等要求，進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，才能確保項目的順利實施和合同目標(biāo)的準(zhǔn)確完成。

　　簽訂合同時應(yīng)將工程實施期間各種可能出現(xiàn)的問題及其w泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師w解決辦法做出明文規(guī)定，使承、發(fā)包方清楚地認(rèn)識到各自在施工合同中承擔(dān)的義務(wù)和享有的權(quán)利，并對工程風(fēng)險通過合同條款在合同雙方之間進(jìn)行合理分配。將業(yè)主和承包商融為一體，共同承擔(dān)項目建設(shè)風(fēng)險，真正把承包商的收益建立在業(yè)主的成功之上。能不能在項目工期、成本、質(zhì)量、安全上取得超出業(yè)主目標(biāo)的成功，是承包商有沒有收益的關(guān)鍵，體現(xiàn)了風(fēng)險共擔(dān)、利益共享原則。

　　2、施工總承包合同簽訂階段

　?。?）做好調(diào)研工作，完善專用條款

　　建筑施工企業(yè)在投標(biāo)之前應(yīng)就該工程項目所存在的風(fēng)險因素進(jìn)行調(diào)研并分類。

　　在合同談判時，用專用條款來明確風(fēng)險范圍。范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔(dān)的意外風(fēng)險就越小。例如，在某工程中，開發(fā)商要求將合同價定死，施工單位在進(jìn)行市場分析調(diào)查后，認(rèn)為存在材料價格上漲的風(fēng)險因素，要求在專用條款中明確“由于政府指令造成的材料漲價由開發(fā)商進(jìn)行補償”。由于當(dāng)?shù)卦谶M(jìn)行江河的治理，在施工過程中政府全面禁止開采砂石，使當(dāng)?shù)厣笆牧厦苛⒎矫自鲩L了十幾元。施工單位事前的調(diào)研工作，使其避免了增加成本的損失。

　?。?）避免合同中的矛盾或二義性解釋

　　由于工程合同條款多，其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國際工程中，由于不同語言的翻譯和不同國家的工程慣例，常常會對同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原則，承包商對合同的理解負(fù)責(zé)，即由于自己理解錯誤造成報價、施工方案錯誤，由承包商負(fù)責(zé)。因此，承包商應(yīng)對合同中意義不清、標(biāo)準(zhǔn)不明確或前后矛盾之處向業(yè)主提出征詢意見。如業(yè)主未積極答復(fù)，承包商可按對其有利的解釋理解合同。

　?。?）采用合同擔(dān)保避免欠款風(fēng)險在目前競爭激烈的建筑市場，許多開發(fā)w泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師w商要求承包商墊資建設(shè)或不支付預(yù)付款或采取其他變相墊資的形式。這樣就加大了施工企業(yè)的風(fēng)險。為確保所墊付資金能夠收回，承包商應(yīng)采取積極措施要求業(yè)主提供擔(dān)保。擔(dān)保應(yīng)采用書面形式，在合同中設(shè)立保證條款或抵押條款，明確擔(dān)保期限、范圍等，設(shè)立抵押的還應(yīng)辦理抵押登記。要求業(yè)主提供的保證擔(dān)保主要是支付保證。支付保證是指業(yè)主通過保證人為其提供擔(dān)保，保證工程款如期支付給承包商，如業(yè)主未按合同支付工程款，保證人應(yīng)向承包商履行支付責(zé)任。因此，承包商在簽訂合同之前應(yīng)就擔(dān)保人的資格和信譽認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查。實行合同擔(dān)?？捎行Х乐骨房瞵F(xiàn)象的發(fā)生。

　?。?）實行全過程全方位的合同管理

　　實施規(guī)范化、制度化、標(biāo)準(zhǔn)化的合同管理必須以合同為主線、以合同為核心實施工程項目管理。施工企業(yè)應(yīng)制定一整套合同管理的有關(guān)工作制度和規(guī)定，對合同管理的組織、合同管理的程序以及合同的起草、談判、審查、簽訂、履行、檢查、清理等每一個工作環(huán)節(jié)均做出明確規(guī)定。在施工合同簽訂前承包商應(yīng)對合同文件是否齊全；內(nèi)容是否全面和條款是否完整；定義是否清楚、準(zhǔn)確；合同內(nèi)容是否公平、合理；風(fēng)險是否合理分擔(dān)等進(jìn)行全面審查。檢查合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完整性，用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本和結(jié)構(gòu)對照該合同文本，即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款。分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果。

　　3、施工總承包合同履約階段

　　（1）研究合同預(yù)測工程風(fēng)險。項目管理人員首先要對施工合同進(jìn)行完整、全面、詳細(xì)的研究分析，切實了解自己和對方在合同中約定的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測合同風(fēng)險，分析進(jìn)行合同變更和索賠的可能性，以便采取最有效的合同管理策略。

　　（2）確項目管理目標(biāo)。在開工準(zhǔn)備階段，要根據(jù)合同要求編制施工組織設(shè)計，安排生產(chǎn)計劃，制定下期目標(biāo)、質(zhì)量目標(biāo)、成本目標(biāo)，建立配套的組織體系、責(zé)任體系，確保目標(biāo)實現(xiàn)。

　?。?）加強現(xiàn)場施工管理。現(xiàn)場施工管理是防范風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)，組建強有力的項目班子，對工程實施全過程管理，對工程質(zhì)量、進(jìn)度、成本嚴(yán)格控制，做好事前、事中和事后控制，避免因工期延誤、質(zhì)量問題、人員、材料、設(shè)備的浪費帶來的風(fēng)險。

　?。?）加強安全管理。實行全員、全過程的安全管理，教育員工必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程，并每人對現(xiàn)場進(jìn)行檢查考核，建立嚴(yán)格的獎懲措施，杜絕安全事故的發(fā)生，避免由于生產(chǎn)過程當(dāng)中的安全因素造成責(zé)任事故和人身傷亡等重大風(fēng)險。

　?。?）注意和重視索賠資料的收集和準(zhǔn)備。在施工合同履行過程中，由于一些不可預(yù)測風(fēng)險的發(fā)生，發(fā)包方w泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師w不能履行合同或不能完全履行合同，而使承包方遭受到合同價款以外的損失和影響了工期的，承包方就要依法索賠。

　　索賠的成功很大程度上取決于承包方對索賠做出的解釋和強有力的證據(jù)。索賠證據(jù)有：會議紀(jì)要、施工日志、工程照片、設(shè)計變更、指令或通知、氣象資料、造價指數(shù)等等，注意和重視索賠資料的收集，及時合理地提出索賠，是使工程風(fēng)險合理合法轉(zhuǎn)移的有效措施。

　?。?）注意索賠方法和策略。索賠方法以單項索賠為主，單項索賠事件簡單，容易解決，而且能及時得到補償。當(dāng)索賠事件發(fā)生后，嚴(yán)格按合同規(guī)定的要求和程序提出索賠，保證索賠事件的真實，要有足夠的證據(jù)來證明索賠事件是由于對方責(zé)任引起的。如遇突發(fā)性索賠事件，要強調(diào)即使一個有經(jīng)驗的工程師也難以預(yù)見，并且要指出在事件發(fā)生后承包方為減少損失，已采取了最有力措施，用證據(jù)和事實促使索賠成功。

　　三、結(jié)語

　　目前建筑工程施工高風(fēng)險、低利潤，風(fēng)險對于工程項目合同的雙方都是存在的。風(fēng)險主體承擔(dān)工程中的全部風(fēng)險往往是不經(jīng)濟的，風(fēng)險主體通過制定合同條款或索賠等手段將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給他人，我們相信，通過合理的合同管理和索賠是最為常用的風(fēng)險轉(zhuǎn)移手段，從而減少其損失。

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