論水權體系和水市場（下）

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三、對我國實行水權轉讓、建立水市場的思考

　　筆者認為，在我國實行水權轉讓、建立水市場，應該注意如下問題：

　?。ㄒ唬┟鞔_水權轉讓的概念和范圍

　　水權轉讓是水權流動的一種形式，是水權主體對自己權利的一種處分。鑒于目前我國法律尚無水權轉讓的專門規(guī)定，筆者認為可以參考我國法律有關土地權轉讓的規(guī)定。例如，我國《憲法》第10條關于“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”的規(guī)定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關于“土地使用權可以依法轉讓”的規(guī)定，以及《房地產(chǎn)法》（1994年）和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）關于土地使用權轉讓的規(guī)定。這樣可以保持我國法律術語、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關聯(lián)性。

　　1.水權轉讓的概念

　　從法理邏輯上分析，廣義的權利轉讓就是指權利在不同主體之間的移動、轉移或流動。權利主體轉讓自己的權利，屬于法律關系主體對自己權利的處分，也是權利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國現(xiàn)行土地法律沒有采用廣義的土地權轉讓概念，而是將土地權轉讓限定在土地使用權轉讓的范圍，即：沒有土地所有權的轉讓（集體土地所有權向國家移動，叫征用土地，不叫集體土地所有權的轉讓），只有土地使用權的轉讓；沒有土地使用權的廣義轉讓，只有土地使用權的狹義轉讓，即將國家以國有土地所有人的身份把國有土地使用權對土地使用者的第一次移動稱為國有土地使用權的出讓[21]，而將土地使用者把獲得的國有土地出讓權再轉移、多次轉移的行為（包括出售、交換和贈與）稱為土地使用權的轉讓。[22] 因此，嚴格說來，目前我國的土地使用權轉讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權”的人移轉其“出讓國有土地使用權”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權的人再次轉移其國有土地使用權的行為。

　　如果套用上述法律有關土地權轉讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權轉讓的概念界定如下：

　　第一，所謂水權轉讓中的水權，僅僅指國有水資源使用權。

　　第二，所謂水權轉讓中的轉讓，廣義的是指國有水資源使用權的流動，主要包括出讓和轉讓兩個方面；狹義的僅指國有水資源使用權轉讓。所謂國有水資源使用權出讓，是指國家將國有水資源使用權在一定期限內(nèi)出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國家支付水資源使用權出讓金。可以將因國有水資源使用權出讓而形成的國有水資源使用權稱為出讓國有水資源使用權。所謂國有水資源使用權轉讓是指享有“出讓國有水資源使用權”的人移轉其“出讓國有水資源使用權”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權的人再次轉移其國有水資源使用權的行為，包括出售、交換和贈與。因此，國有水資源使用權轉讓的范圍取決于國有水資源使用權出讓的范圍，確定了國有水資源使用權出讓的范圍，也就確定了國有水資源使用權轉讓的范圍。

　　2.水權轉讓的范圍

　　筆者認為，從總體上看，凡我國境內(nèi)的水資源的所有權和使用權，除法律規(guī)定不能轉移、交易的外，均可以轉移或交易；轉移或交易的形式（如出讓、轉讓等）和范圍（位置、流量）由水權轉移名錄來確定，該名錄應該公開公布并根據(jù)變化及時修訂。從實際情況出發(fā)，可以將我國現(xiàn)階段的水權轉移限定在國有水資源取水權[23]（國有水資源使用權的一種重要形式）的出讓和轉讓的范圍，凡從我國境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉讓的外，均可以出讓、轉讓國有水資源使用權。這樣做可以明確重點、抓住關鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。但是，從長遠看，從建立健全我國水權市場的科學體系、完整體系出發(fā)，上述關于水權轉讓的范圍可以擴大，筆者的意見如下：