合同風(fēng)險的成因及形態(tài)

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　　核心提示：雖然風(fēng)險是發(fā)包方和承包方在市場上博弈的結(jié)局，但承包方的弱勢地位以及管理失控是其合同風(fēng)險加大的主要原因。

　　合同風(fēng)險主要成因

　　許多承包方在工作中重中標(biāo)，輕履約；重報價，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利，重口頭承諾，輕證據(jù)保留；重實體規(guī)定，輕程序過程；重客觀性，輕時效性。這直接導(dǎo)致施工還沒有開始，風(fēng)險已經(jīng)臨門。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

　　承包方主動或被動放棄自己的權(quán)利。承包方攝于發(fā)包方對中標(biāo)單位的決定權(quán)，放棄自己的權(quán)利；心理上不敢與發(fā)包單位進(jìn)行平等的協(xié)商，對許多隱藏著風(fēng)險甚至重大風(fēng)險的中標(biāo)條件、不合理要求和不利客觀環(huán)境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，為了爭取中標(biāo)機(jī)會，在響應(yīng)招標(biāo)文件實質(zhì)條件之外，又進(jìn)一步放棄自己的權(quán)利，提出超出公平范疇的更為優(yōu)惠的要約條件，以至帶來更大的風(fēng)險。

　　承包方對合同風(fēng)險控制工作不夠重視，放任風(fēng)險的發(fā)生和存在。不分析風(fēng)險如何控制，而是一廂情愿地、毫無根據(jù)地期望中標(biāo)后遇到開明的發(fā)包方，在合同談判和實際履約過程中，給予巨大讓步，甚至于期望在履約過程中修改合同，以挽回在投標(biāo)過程中的被動。這無疑把企業(yè)置身于難以預(yù)測的險境。

　　在項目上，項目管理人員和施工人員由于缺少風(fēng)險意識、缺少責(zé)任心或者缺乏經(jīng)驗，致使許多重大風(fēng)險，未能被正確識別和有效處置。

　　缺少科學(xué)、有效的風(fēng)險控制方法。許多承包方?jīng)]有從預(yù)防風(fēng)險的角度，由專業(yè)人員對招標(biāo)文件進(jìn)行深入研究和全面分析，對現(xiàn)場勘察、審查圖紙、復(fù)核工程量，分析合同條款等重要的基礎(chǔ)工作，做的不深不細(xì)，因而在投標(biāo)文件中埋下巨大隱患。最終轉(zhuǎn)化為合同風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。

　　在合同談判和簽署階段，沒有組織專業(yè)、高效的談判班子。對關(guān)鍵問題，沒能發(fā)現(xiàn)和有效處置，導(dǎo)致施工合同中存在重大風(fēng)險因素。對重大問題，如計價方式、職責(zé)權(quán)限、工作程序、工作標(biāo)準(zhǔn)、獎罰額度等，沒有認(rèn)真的討論并用準(zhǔn)確的文字固定下來。特別是沒有對發(fā)包方的義務(wù)和責(zé)任加以明確，而自己的義務(wù)十分沉重。

　　對程序問題和時效問題不夠重視。承包方在這方面的教訓(xùn)很多。如合同中約定工程延期、設(shè)計變更等重大事項必須由業(yè)主確認(rèn)后才可以實施，任何未經(jīng)后者確認(rèn)的上述決定，都是無效的。如果違反上述規(guī)定，重大問題完全請示監(jiān)理工程師，則可能因程序上的錯誤而受到損失。還如在合同中約定，工程款的給付，或是經(jīng)過驗收或是經(jīng)過專家測試，但在工程完工之后，發(fā)包方又用各種手段不做驗收、測試等工作，導(dǎo)致承包方工程款無法及時收回。

　　施工合同中對許多工作都有時間上的嚴(yán)格規(guī)定，必須在規(guī)定的時間里完成相關(guān)手續(xù)的辦理。一些承包方，由于疏忽、工作拖踏等原因，不及時簽證，以至超過時效。

　　不重視或者不擅長索賠工作。索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中根據(jù)法律、合同規(guī)定，對于并非由于自身過錯造成的損失向?qū)Ψ教岢鲅a償要求，它是承包方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的主要途徑。但在工作中許多承包方對索賠工作不夠重視，表現(xiàn)為不敢索賠和不知道該如何索賠。不敢索賠，認(rèn)為會得罪發(fā)包方，破壞合作關(guān)系，不利于履行合同；不知如何索賠，是對合同及相關(guān)條款缺乏深刻理解，不能以此為基礎(chǔ)進(jìn)行工作，相關(guān)證據(jù)沒有全面、及時收集及有效處置，不及時主張權(quán)利，項目上相關(guān)人員工作素質(zhì)的低下，致使索賠工作無從下手，無法達(dá)到規(guī)避風(fēng)險、保護(hù)自身權(quán)益的效果。這些都會使索賠工作變得異常艱難。

　　合同風(fēng)險主要形態(tài)

　　從施工合同的招標(biāo)及最終履行過程來看，承包方風(fēng)險呈現(xiàn)順次遞延、逐漸增加和最終顯現(xiàn)的特征。

　　在施工合同訂立階段，主要是要約風(fēng)險。訂立施工合同需要經(jīng)過要約邀請、要約和承諾階段。發(fā)包方利用承包商急于中標(biāo)的心理，可能通過編制招標(biāo)文件、對信息的高度壟斷，以及主導(dǎo)訂約過程，簽訂有利于自己一方的合同。承包方在急于中標(biāo)的情況下，通常主動或被迫承認(rèn)發(fā)包方所有要求，放棄自身的一些重要權(quán)力。另外，承包方的工作失誤也不同程度地增加風(fēng)險。從形式上看，承包方對風(fēng)險具有主動接受性。在這一階段，風(fēng)險主要來自以下幾方面：

　　一是來自發(fā)包方主體資格及相關(guān)資信方面。發(fā)包方不具備主體資格。就是說發(fā)包方?jīng)]有依法成立，這種情況不多見，但并沒有完全消失。虛假項目法人沒有獨立的項目運作資金和相應(yīng)管理能力，甚至是為了規(guī)避可能承擔(dān)的責(zé)任而設(shè)立，實際上也不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人資格。承擔(dān)這類項目法人的施工項目，可能隨時被強令停工，甚至承包方的工程款都難以收回。即便通過訴訟，受到損害的權(quán)利也難以救濟(jì)。

　　從項目本身來看，項目可能存在未正式列入國家、部門或地方的年度固定資產(chǎn)投資計劃，建設(shè)用地的征用工作沒有完成，施工需要的圖紙及技術(shù)資料不能滿足施工需要等情況。承擔(dān)這樣的工程不但面臨停止施工的危險，嚴(yán)重的還要強制拆除已經(jīng)施工的部位。承包方還可能遇到費用不能結(jié)回的風(fēng)險。

　　上述風(fēng)險應(yīng)當(dāng)說是淺層的，較容易辨識和防范，但是許多承包方的確疏于相關(guān)情況的核實調(diào)查工作，盲目投標(biāo)，給后續(xù)的施工生產(chǎn)埋下極大的風(fēng)險。

　　二是來自招標(biāo)文件方面。招標(biāo)文件是反映發(fā)包方意圖和要求的要約邀請，以此傳達(dá)出對未來投標(biāo)者提出要約的條件、要求和限制。分析起來看，其中可能有如下風(fēng)險：

　　違法要求。如要求承包方進(jìn)行墊資施工，或者變相要求墊資施工，對主體工程肢解招標(biāo)、指定分包等。

　　顯失公平的要求。如提前工期獎勵很小，而延誤工期則處以高額罰金等。

　　故意隱瞞對承包方提出要約有重大影響的細(xì)節(jié)問題，使承包方產(chǎn)生誤解。資金、地質(zhì)情況，項目所在地的自然環(huán)境狀況等。

　　對中標(biāo)后產(chǎn)生法律后果的重要問題。如一些發(fā)包方要求承包方提供低價中標(biāo)保證金，直到施工驗收完畢才可提取等。

　　在合同簽署階段，大量風(fēng)險來自投標(biāo)文件。該階段主要是以合同的形式將承包方的承諾進(jìn)行確認(rèn)；另一些則是由于承包方的過失或屈服于發(fā)包方的壓力等原因新增的風(fēng)險。

　　發(fā)包方應(yīng)高度重視合同談判、合同文本起草、風(fēng)險轉(zhuǎn)移。一是發(fā)包方不采用建設(shè)部的示范文本，而是選用其它文本或采用自己撰寫的文本。即使選用示范文本，也對文本進(jìn)行節(jié)選，刪除發(fā)包方承擔(dān)相關(guān)義務(wù)方面的條款內(nèi)容，或者在簽署合同時，對相關(guān)重要的內(nèi)容不進(jìn)行填寫，不進(jìn)行明確，以確保己方的利益，為以后對合同進(jìn)行有利自己的解釋做好準(zhǔn)備。例如，在某一污水處理項目上，發(fā)包方只使用專用條款，而不使用通用條款，不但使承包方的權(quán)利無從保障，專用條款也成了無源之水。許多對發(fā)包方有約束的內(nèi)容也不進(jìn)行填寫，合同對發(fā)包方無足夠的約束力。

　　二是在合同文件體系中，發(fā)包方在所簽署的不同文件中，不斷對文件進(jìn)行修訂，通過施加壓力逐步增加承包方的風(fēng)險。實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)文件相抵觸或從邏輯上無法解釋的效力問題。此時發(fā)包方往往自行解釋，以自己的解釋為準(zhǔn)，而此種解釋大都對承包方不利。

　　三是黑白合同。個別的發(fā)包方利用優(yōu)勢地位與承包方簽訂內(nèi)容不同的兩份合同，一方面應(yīng)對監(jiān)管部門，一方面對承包方進(jìn)行權(quán)利限制。這樣的合同一般都是背離招投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，甚至存有違法要求，這樣的合同充滿了風(fēng)險，是利用合同轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的極端表現(xiàn)。