劉植榮：墨西哥撤中國高鐵單是否算違約？

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墨西哥撤中國高鐵單違約嗎？

2014年11月6日，墨西哥總統(tǒng)培尼亞宣布取消中鐵建37.5億美元的高鐵中標資格。這是中國高鐵走向海外的第一筆生意，這一突然決定引起眾多媒體的關(guān)注。本文簡要分析墨西哥撤中國高鐵單是否構(gòu)成違約。

有些國際工程承包經(jīng)驗的人會發(fā)現(xiàn)，本次墨西哥的招標程序存在嚴重瑕疵廣遭質(zhì)疑。首先是投標期限太短。墨西哥政府2014年8月15日公開對這條墨西哥城至克雷塔羅全長210公里的高鐵招標，截標日期10月15日，近40億美元的龐大工程，兩個月的投標期限，顯然無法滿足投標人的詢盤文件研究、現(xiàn)場考察、水文地質(zhì)調(diào)查、初步設計、市場調(diào)研、成本核算等一系列龐大的工程。除中鐵建外，還有日本三菱、法國阿爾斯通、德國西門子、加拿大龐巴迪等16家公司參與投標，但這些公司實在無法在兩個月內(nèi)完成投標書，幾次要求墨西哥延遲截標日期，均遭拒絕。按正常招標程序，兩個月也只能完成對投標人的資格預審程序，投標人連標書都拿不到。

其次是只有一個投標人的招標失去了競爭性。招標的目的就是通過數(shù)家企業(yè)競爭，保證工程質(zhì)量，降低工程造價，維護雇主的利益。國際工程招標，小工程一般要求有6個以上的投標人，大工程要求有3個以上的投標人，如果投標人數(shù)不夠應宣布流標，重新招標。中國《招標投標法》也規(guī)定“投標人少于三個的重新招標”，墨西哥在只有一個投標人的情況下仍宣布招標有效，匪夷所思。

其三是參與投標的墨西哥公司老板與政府高官關(guān)系密切。11月6日，議會傳喚總統(tǒng)解釋此次招標過程，馬塞拉·托雷斯等多名參議員認為“招標程序不透明、有腐敗、公眾不信任”，議員們質(zhì)問總統(tǒng)：為什么本屆政府推出的10項最大基礎建設項目都被革命制度黨(執(zhí)政黨)的好朋友們拿走?本次中鐵建牽頭投標聯(lián)營體內(nèi)有4家墨西哥建筑公司，其中有一家建筑公司的老板是前總統(tǒng)的妻弟、現(xiàn)總統(tǒng)的好友。媒體還爆出，培尼亞總統(tǒng)的一處價值700萬美元的豪宅就登記在Higa集團名下的IIC公司，該集團另一子公司Teya建筑公司便是中鐵建投標聯(lián)營體的成員之一。Higa集團在培尼亞當墨西哥州州長時就拿下6億美元的政府建設項目，培尼亞競選總統(tǒng)期間該集團更是出錢出力出飛機。墨西哥的國內(nèi)問題我們不便多說，現(xiàn)在的問題是，取消中鐵建的中標資格是不是違約，中方有權(quán)索賠嗎?

從媒體報道看，墨西哥只發(fā)布了《招標結(jié)果公告》，并未與中鐵建簽署合同。其實，在11月3日發(fā)布中標結(jié)果，到11月6日僅3天時間，也無法完成履約擔保、簽訂合同等一系列手續(xù)。如果確實如此，該項目的招標程序尚未走完，還有最后一道程序——授予合同。簽署合同前，中標人要向雇主提供履約擔保(約為合同價格的10%)，合同以《協(xié)議書》確認，投標人收到雇主簽署的《協(xié)議書》的日期即合同生效日期。既然目前中鐵建與墨西哥方面尚未簽署合同，違約也就無從談起;既然不存在違約，也就不存在索賠的法律依據(jù)。

招標文件都是雇主編寫的，對雇主的約束明顯少于對承包商的約束。例如，招標文件上都寫明“不受將合同授予報價最低的投標者或任何投標者的約束”，按FIDIC合同條件，業(yè)主因財政、政治或市場等任何因素都有權(quán)在任何時間終止合同。一個有經(jīng)驗的國際承包商，會全面考察雇主方國家政局、社會穩(wěn)定性和經(jīng)濟狀況，對雇主終止合同的各種可能性給予評估，并在報價中加上自己所承擔的這份風險。

至于有的媒體稱墨西哥撤單后讓中鐵建投標細節(jié)曝光，不利于中鐵建對該項目的再次投標。其實，雇主在開標時只宣布投標者名稱和標價，標書上其他任何內(nèi)容都是保密的，不存在細節(jié)泄露問題。

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