于國富:創(chuàng)新應有邊界，“工具論”不是擋箭牌

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　　　2011年9月，騰訊對“360隱私保護器”獲得北京市第二中級人民法院的終審判決，360一方被判賠償騰訊經濟損失40萬元。2012年10月29日，在3Q大戰(zhàn)白熱化時，360又推出一款“扣扣保鏢”軟件。2012年4月，騰訊在廣東省高級人民法院正式起訴“360扣扣保鏢”不正當競爭的案件。

　　2012年7月23日，360董事長周鴻祎在一場關于互聯(lián)網軟件消費者保護與競爭問題的研討會上談及3Q大戰(zhàn)問題，他再次強調“隱私保護器”、“扣扣保鏢”等只是工具軟件，不存在侵權與否的問題，并認為互聯(lián)網應用應該保護創(chuàng)新。

　　筆者認為，周董將其幾款軟件歸于工具軟件沒有問題，但是據(jù)此認為自己的產品不存在侵權問題，則經不起推敲。

　　一、整個互聯(lián)網都是工具

　　早在互聯(lián)網在中國興起之初，很多人認為互聯(lián)網是一個與現(xiàn)實世界截然不同的虛擬世界，并因此認為互聯(lián)網世界中應該有截然不同的社會秩序。與此相反，以王冉等人為代表的網絡研究者提出了“互聯(lián)網工具論”，他們認為，互聯(lián)網經歷的就是一個純粹的工具化，無論你從哪個角度看，互聯(lián)網正在一點一點由最早人們供起來膜拜的圖騰回歸到真正的本質——作為工具。

　　現(xiàn)在看來，王冉的觀點無疑是對的，整個互聯(lián)網充斥了我們用來溝通交流的工具（IM軟件、電子郵件）、用來商務辦公的工具（網絡辦公套件）、用來豐富生活的工具（電子商務網站和軟件），甚至整個互聯(lián)網已經成為我們新新人類不可或缺的重要工具。

　　二、“工具論”不是擋箭牌

　　正如我們前面所探討的，整個互聯(lián)網都是工具。如果按照周董的邏輯，只要是工具就不存在侵權問題，那么整個互聯(lián)網上就不存在侵權的情況了。而互聯(lián)網法律實踐與此正好相反，與互聯(lián)網相關的侵權案件正在逐年增加，并被法學界所重視。

　　根據(jù)筆者的經驗，互聯(lián)網上的工具分為兩類，一類是中立的不摻雜開發(fā)商的主觀選擇的工具，例如google/baidu等提供的全網搜索引擎，其中立的索引互聯(lián)網內容并根據(jù)用戶提交的查詢關鍵詞返回搜索結果，我們不能單純因為這些搜索結果而要求搜索引擎工具承擔責任。另一類則是內置了開發(fā)者的主觀選擇和意圖的工具，例如周董的扣扣保鏢/QQ隱私保護器，其針對性和目的性非常明顯，甚至某些提示語的設計都有明確的指向和目的。這些所謂工具，只是開發(fā)者實現(xiàn)自身打擊目的的武器而已，這些武器會因其所承載的開發(fā)者行為侵權而被判定為侵權。

　　這就像一部巡航導彈，制造商將其內置了打擊目標時，其已經不再是簡單的工具，而變成了對該打擊目標的殺傷性武器。如果這一目標設定在平民區(qū)，那么，制造商的行為就是屠殺平民?！拔抑皇侵圃炝艘粋€工具”——這樣的抗辯是蒼白無力的。

　　三、創(chuàng)新應當有必要的邊界

　　全社會都在呼吁創(chuàng)新，我們也是。創(chuàng)新沒有錯，但是創(chuàng)新也需要必要的邊界，這個邊界就是法律。

　　學法律的都知道，每一項法律所規(guī)定的自由都是有邊界的，夠應當以不侵犯他人的合法權利為限度，否則這個社會就會亂套。很簡單的一個例子，我們每一個人都有言論自由，但是，張口就罵別人就不再是言論自由，而是侵犯他人了。

　　與此同理，創(chuàng)新可以天馬行空，但是要避免侵犯他人的合法權利。我們可以創(chuàng)新性的開發(fā)一個互聯(lián)網軟件，方便公眾的生活和工作。但是，當“創(chuàng)新”出來的軟件是用來干擾他人的正常經營或者正常生活時，這種“創(chuàng)新”就不再那么值得鼓勵了。從某種意義上說，互聯(lián)網需要的是好的創(chuàng)新。壞得創(chuàng)新只會把互聯(lián)網搞得一團糟。

　　這樣的分析提供給周董是最合適的。因為周董一直是創(chuàng)新者，周董曾經以其創(chuàng)造出來的“3721”軟件一舉成名。業(yè)界和網民經常將周鴻祎和“流氓軟件”掛在一起，在他對流氓軟件公開宣戰(zhàn)之前，他就曾被稱為“流氓軟件之父”。如果按照周董現(xiàn)在的觀點，顯然被稱為流氓軟件的3721插件也只是工具，也是創(chuàng)新，但是，這樣的“創(chuàng)新”給我們帶來了什么呢?（于國富）